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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Julgamento
22 de Julho de 2020
Relator
LEONARDO ELY
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0024730-60.2018.5.24.0096 (ROT)

Relator : Juiz Convocado LEONARDO ELY

Recorrente : LCM CONSTRUÇÃO E COMERCIO S.A.

Advogada : Fernanda de Almeida Guedes Rolim

Recorrido : ADRIANO COSTA BAGATTI

Advogados : Larissa Mariana de Almeida Favinha e outro

Origem : Vara do Trabalho de Bataguassu/MS

EMENTA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. O trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo, nas condições previstas no Anexo III da NR 15 da Portaria nº 3214/78 do MTE, tem direito a percepção do adicional de insalubridade. Recurso não provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos (PROC. Nº 0024730-60.2018.5.24.0096-RO) em que são partes ADRIANO COSTA BAGATTI (autor) e LCM CONSTRUÇÃO E COMERCIO S.A. (ré).

Trata-se de recurso ordinário interposto pela ré em face da sentença de fls. 290-298, proferida pela MM. Juíza do Trabalho Substituta Daniela Rocha Rodrigues Peruca, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais e condenou a ré ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos, horas extras e reflexos, intervalo intrajornada e indenização por danos morais.

A ré pretende a exclusão da condenação (fls. 304-320).

Depósito recursal e custas processuais às fls. 321-324.

Contrarrazões às fls. 329-324.

Parecer ministerial dispensado nos termos do art. 84 do Regimento Interno deste Tribunal.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e das contrarrazões.

2 - MÉRITO

2.1 - JULGAMENTO EXTRA PETITA - ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORAS - LIMITES DA LIDE

A ré afirma que houve julgamento extra petita porque o juiz invalidou o acordo de compensação de jornada sem pedido do autor.

Não lhe assiste razão.

O fundamento jurídico do pedido de horas extras (contido na inicial) é o labor em jornada superior à 8ª diária ou à 44ª semanais. Esses são os limites da lide, que restaram expostos na petição inicial e devidamente observados pela sentença.

A existência de acordo de compensação de horários válido e regular é fato impeditivo ao direito do autor de receber as horas extras pleiteadas, que compete ser comprovado pela empresa ré (alegação - contestação - fl. 137).

Ademais, a análise da validade e regularidade do acordo de compensação de jornada não faz parte do fundamento jurídico do pedido do autor, mas de questão jurídica relacionada à defesa do réu.

Nesse cenário, a ausência de debate sobre a invalidade do acordo de compensação em decorrência do trabalho em ambiente insalubre ou de outro defeito existente no ajuste - que possa impedir seus efeitos - não impede que o juiz reconheça, de ofício, essas irregularidades existentes para afastar o fato impeditivo alegado na defesa.

Ademais, a existência da insalubridade no ambiente de trabalho foi - e ainda é - debatida nos autos, de modo que o reconhecimento de seus efeitos não pode ser caracterizado como fator surpreendente para a parte, a ensejar a pretendida nulidade processual.

Por fim, no processo do trabalho vigora o princípio pás de nullité sans grif, consubstanciado no art. 794 da CLT, segundo o qual as nulidades somente serão pronunciadas "quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes".

No caso, a ré não evidenciou, de forma específica, qual o prejuízo sofrido com a falta de alegação prévia da nulidade do acordo de compensação em ambiente insalubre, a fim de demonstrar, em concreto, a existência de um real prejuízo a ser reconhecido para que seja possível declarar a nulidade do processo desde a sentença proferida para propiciar sua manifestação sobre a questão.

Dessa forma, rejeito a arguição de nulidade processual.

2.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CALOR - CÉU ABERTO

Foi deferido adicional de insalubridade em grau médio (20%) com fundamento no laudo pericial que constatou exposição ao agente físico "calor".

A ré sustenta que cumpriu normas de segurança, forneceu EPIs e água para hidratação e concedeu pausas para descanso conforme NR-15/MTE, o que neutraliza os efeitos do agente calor, nos termos do art. 191, II, da CLT e da Súmula 80 do C. TST. Aduz que o perito não apresentou as avaliações ou estudos técnicos que pudessem comprovar a temperatura no dia da perícia.

Não lhe assiste razão.

O laudo pericial contém elementos suficientes para embasar a condenação.

De acordo com o laudo, no dia da avaliação o dia estava chuvoso, razão pela qual foram utilizados laudos paradigmas (fl. 278 e fl. 280), que o trabalho era realizado em área a céu aberto e de forma contínua (fl. 281).

Os EPs entregues (camisa, calça, botas e protetor auricular - ficha - fl. 192) são insuficientes para neutralizar o agente insalubre identificado pelo perito.

Assim, mantenho a sentença, cuja fundamentação adoto como razões de decidir (fls. 291-292):

Realizada perícia, apurou-se que o autor laborou sob condições insalubres no período de janeiro/2018 a setembro/2018, por exposição a temperaturas excessivas decorrentes da exposição a luz solar: "serviço de capina com uso de enxada; Operar roçadeira Stihl na qual fazia a limpeza de ervas daninhas da BR-267 ao lado das rodovias; limpeza de sarjeta com uso de vassourão e pá; rastelar as ervas daninhas cortadas; em média, uma a duas vezes por mês fazia uso de round up para passar nas ervas daninhas em beira de rodovia" (fl. 281).

A reclamada impugnou o laudo alegando que a medição da temperatura baseou-se em apurações realizadas em 2014, 2015, 2016 e 2017, de forma que não teria sido "apurada a real condição de trabalho do obreiro". Sustenta, ainda, que foram concedidos EPIs que teriam neutralizado o agente agressor (fl. 287).

As medições realizadas entre os anos de 2014 e 2017 servem para embasar a conclusão pericial, tendo em vista que o reclamante trabalhou no ano de 2017 e que não houve alteração climática relevante no período. A outro tanto, não foram fornecidos EPIs que neutralizassem o efeito do calor.

Assim, com fulcro na prova pericial, julgo parcialmente procedente o pedido para condenar a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade de 20% sobre o salário mínimo, limitadamente ao período de 01/01/2018 a 30/09/2018. Defiro repercussões em aviso-prévio indenizado, salários trezenos, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS + 40%.

Nego provimento ao recurso.

2.3 - HORAS EXTRAS - ACORDO DE COMPENSAÇÃO

Na sentença foi invalidada a compensação dos sábados em decorrência de labor habitual nesses dias, prestação habitual de horas extraordinárias e não cumprimento do art. 60 da CLT e, por conseguinte, foi deferido o pleito de horas extras.

A ré sustenta que pagou as horas extras conforme previsto nas normas coletivas (com adicional de 50%) e, se há autorização para trabalho extra, não há falar em nulidade da compensação de jornada, até porque foi eventual. Aduz que a Lei 13.467/2017 estabelece que a prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de horas.

Afirma que a jornada de trabalho era das 7h às 17h, de segunda à quinta-feira, e das 7h às 16h na sexta-feira, sempre com 1h de intervalo, e que não havia trabalho aos sábados, domingos e feriados nos canteiros de obras.

Sucessivamente, pretende que a condenação, quanto às horas destinadas à compensação, se restrinja ao adicional (Súmula 85-IV do TST), bem como a exclusão de reflexos em RSR porque já remunerado pelo salário mensal.

Não lhe assiste razão.

Quanto à jornada de trabalho, fica mantido o reconhecimento de labor de segunda à sexta-feira e nos três primeiros sábados de cada mês, das 6 às 18h30, com 30 minutos de intervalo intrajornada por invalidade dos cartões de ponto, notadamente porque não há registro de horas extras nesses documentos e há pagamento da verba (sentença - fl. 292).

O contrato de trabalho esteve vigor de 7.8.2017 a 13.9.2018 (TRCT - fl. 49).

A Lei 13.467/2017 de 13.7.2017 entrou em vigor 11.11.2017 e incluiu o art. 59-B na CLT, que estabelece no parágrafo único que A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas.

No caso, a condenação persiste, pois, não obstante exista acordo individual e escrito para compensação dos sábados (fl. 194), houve o trabalho habitual no dia destinado à compensação (sábado - 3 por mês) e, em relação ao período em que o labor foi insalubre (janeiro a setembro/2018), a empresa não fez prova de autorização na forma do art. 60 da CLT, o que resulta em nulidade do acordo de compensação na forma da Súmula 85 do TST.

A habitualidade nas horas extras autoriza reflexos em RSR (Súmula 172 do C. TST).

A sentença determinou o pagamento apenas do adicional para as horas que foram objeto de compensação até 31.12.2017. Pleito sucessivo atendido nesse período.

Em relação ao período posterior, a invalidade do acordo de compensação de jornada em atividade insalubre sem autorização da autoridade competente (CLT, art. 60 e Súmula 85, VI, do TST) ocasiona o pagamento das horas que excederem a jornada ordinária como horas extras e não somente do adicional de horas extras porque, nessa hipótese, é inaplicável a Súmula 85, IV do TST, como tem decidido o C. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO PARA A PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. INVALIDADE DA COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS DEVIDO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85, IV, DO TST. 1. Na hipótese, o Tribunal Regional destacou que a"prestação habitual de horas e a ausência de licença prévia para prorrogação de jornada em condições insalubres descaracterizam o regime compensatório semanal". Contudo, manifestou entendimento de que faz"jus o autor ao adicional de horas extras para as irregularmente compensadas, bem como ao pagamento de horas extras para aquelas excedentes da jornada semanal de 44 horas, tal como decidido na origem, pois de acordo com os termos da Súmula 85 do TST.". 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a ausência de autorização do Ministério do Trabalho para a prorrogação da jornada de trabalho em ambiente insalubre invalida o acordo de compensação, não sendo aplicável, nessa hipótese, o item IV da Súmula 85 do TST. 3. Nesse contexto, ante a possível má aplicação da Súmula 85, IV, do TST, o agravo de instrumento merece ser provido, para processar o recurso de revista . Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE . ATIVIDADE INSALUBRE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO PARA A PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. INVALIDADE DA COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS DEVIDO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85, IV, DO TST. 1. Na hipótese, o Tribunal Regional destacou que"a prestação habitual de horas e ausência de licença prévia para prorrogação de jornada em condições insalubres descaracterizam o regime compensatório semanal". Contudo, manifestou entendimento de que faz"jus o autor ao adicional de horas extras para as irregularmente compensadas, bem como ao pagamento de horas extras para aquelas excedentes da jornada semanal de 44 horas, tal como decidido na origem, pois de acordo com os termos da Súmula 85 do TST.". 2. A ausência de autorização do Ministério do Trabalho para a prorrogação da jornada de trabalho em ambiente insalubre invalida o acordo de compensação. Nesta hipótese, é inaplicável o item IV da Súmula 85 do TST, devendo ser pagas como horas extraordinárias aquelas que ultrapassarem a jornada normal de trabalho. Julgados neste sentido. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (RR-1242-97.2013.5.04.0261, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 08/11/2019).

Nego provimento ao recurso.

2.4 - INTERVALO INTRAJORNADA - VOTO DA LAVRA DO EXMO. DES. JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA

"A empregadora foi condenada ao pagamento de uma hora extra por dia de trabalho pela concessão parcial do intervalo intrajornada no período de 07.08.2017 até 10.11.2017 com reflexos, e a partir de então, o pagamento do tempo suprimido do intervalo sem repercussões.

A ré sustenta que o autor não se desincumbiu do ônus da prova da não fruição do integral do intervalo. Sucessivamente pretende que a condenação seja limitada ao tempo suprimido do intervalo, aplicando por analogia a OJ 355 da SBDI-1/TST.

Não lhe assiste razão.

Invalidados os registros de jornada e reconhecido o intervalo intrajornada afirmado pelo obreiro (30 minutos), é devido o pagamento do tempo legal de intervalo pela irregularidade na sua concessão.

No caso, a divergência é apenas no que tange ao pagamento, que deve ser limitado ao tempo suprimido, vez que a disposição legal refere a tempo correspondente.

Dou parcial provimento."

2.5 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Foi deferida indenização por danos morais decorrente de condições degradantes de trabalho pela ausência de instalações sanitárias no local de trabalho e de local adequado para realizar as refeições. Arbitrou-se a indenização no valor de R$3.000,00.

A ré sustenta que forneceu banheiros químicos, tendas com mesas e cadeiras ao longo do trecho, água potável durante todo o dia, e que não foram preenchidos os requisitos para o deferimento da indenização, ônus que pertencia ao autor. Sucessivamente, pretende que o valor da indenização seja reduzido para R$ 1.000,00.

Não lhe assiste razão.

A sentença analisou a matéria de forma escorreita da seguinte forma (fls. 294-295).

Não obstante os depoimentos testemunhais em sentido contrário (constantes da prova emprestada), atribuo maior credibilidade àqueles que confirmaram a inexistência de instalações sanitárias adequadas e em quantidade suficiente, bem como de locais adequados para realização das refeições e fornecimento de água potável.

Com efeito, esta magistrada percorre semanalmente vários trechos de rodovia deste Estado, e naqueles que se encontram em obras, jamais fora visualizado tenda para refeição ou banheiro químico, apenas em alguns casos existem uma precária proteção ao trabalhador que fica no controle" pare "e" siga ".

Desta feita, a conduta da empregadora torna o labor degradante, pois os empregados se veem em situação constrangedora, ante a ausência de instalações sanitárias no local de trabalho e, ainda sem local adequado para realizar as refeições.

A ausência de condições adequadas e dignas de trabalho (falta de banheiros) configura o dano moral, pois gerou sofrimento íntimo ao reclamante, decorrente da negligência da reclamada que não observou as disposições da NR-24, da Portaria 3214/78 do MTE.

[...]

Assim, com fundamento no art. 186 do CC, entendo ter a primeira reclamada cometido ato ilícito, devendo indenizar o autor, nos termos do art. 927 do CC.

Nesta toada, fixo a indenização por danos morais, no importe de R$ 3.000,00, por se mostrar adequado para compensação do dano.

Dessa maneira, identificada a existência, no caso em apreço, dos pressupostos da responsabilidade civil (ato ilícito, do nexo causal e dano), devendo a empresa reclamada reparar o dano moral causado ao trabalhador.

Considerando que a indenização pleiteada não é apenas uma compensação pelos sentimentos experimentados, mas possuindo também o caráter pedagógico para evitar que a empresa venha a adotar o mesmo procedimento ilícito doravante, mantenho o valor da condenação originária.

Nego provimento.

2.6 - HONORÁRIOS PERICIAIS

Os honorários periciais foram fixados em R$ 1.200,00 e fixaram a cargo a ré.

A ré pretende que, se não excluído da condenação o adicional de insalubridade, que o valor dos honorários periciais seja reduzido para R$ 1.000,00.

Não lhe assiste razão.

Mantida a condenação, a ré continua com o encargo por ter sido a parte sucumbente no objeto da perícia.

O valor dos honorários (R$ 1.200,00) atende ao tempo despendido para realização da perícia de insalubridade, sua complexidade, grau de zelo do profissional. Portanto, é mantido.

Nego provimento ao recurso.

VOTO VENCIDO - JUIZ CONVOCADO LEONARDO ELY

2.4 - INTERVALO INTRAJORNADA

A empregadora foi condenada ao pagamento de uma hora extra por dia de trabalho pela concessão parcial do intervalo intrajornada no período de 07.08.2017 até 10.11.2017 com reflexos, e a partir de então, o pagamento do tempo suprimido do intervalo sem repercussões.

A ré sustenta que o autor não se desincumbiu do ônus da prova da não fruição do integral do intervalo. Sucessivamente pretende que a condenação seja limitada ao tempo suprimido do intervalo, aplicando por analogia a OJ 355 da SBDI-1/TST.

Não lhe assiste razão.

Invalidados os registros de jornada e reconhecido o intervalo intrajornada afirmado pelo obreiro (30 minutos), é devido o pagamento integral do tempo legal de intervalo (1h) pela irregularidade na sua concessão (Súmula 437 do C. TST) até a entrada em vigor da Lei n. 13.467/2017.

Mantenho incólume a decisão originária.

Nego provimento ao recurso.

VOTO VENCIDO - DES. JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA

2.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - CALOR - LABOR A CÉU ABERTO

"Tem razão e a meu ver deve ser excluída a condenação, uma vez que o perito não fez a efetiva avaliação do meio ambiente de trabalho do autor. Não é razoável que o reclamante tenha laborado exclusivamente sob exposição direta ao sol e não tenha trabalhado também em lugares sombreados, o que não foi considerado pelo perito.

Assim, como não há vinculação do Juízo ao laudo elaborado, dou provimento ao recurso.

2.5 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CONDIÇÕES DEGRADANTES

"Foi deferida indenização por danos morais decorrente de condições degradantes de trabalho pela ausência de instalações sanitárias no local de trabalho e de local adequado para realizar as refeições. Arbitrou-se a indenização no valor de R$3.000,00.

A ré sustenta que forneceu banheiros químicos, tendas com mesas e cadeiras ao longo do trecho, água potável durante todo o dia, e que não foram preenchidos os requisitos para o deferimento da indenização, ônus que pertencia ao autor. Sucessivamente, pretende que o valor da indenização seja reduzido para R$ 1.000,00."

Analiso.

A reparação por dano moral exige a rigorosa demonstração dos fatos que lhe dão suporte, diante da adoção da teoria subjetiva, dos requisitos nexo de causalidade, evento danoso e culpa ou dolo da ré, descritos no art. 186 do Código Civil.

A aferição positiva do dano moral exige a demonstração da seriedade e da gravidade da repercussão negativa nos direitos da personalidade, tendo-se por baliza escala de valores comuns à comunidade em que a pessoa está integrada, desprovidas de tal efeito situações cotidianas, ocorridas no ambiente de trabalho, que constituem simples aborrecimento ou dissabor, por contraposição subjetiva de seus múltiplos aspectos.

Noutras palavras: confrontam-se, em tal análise, critérios valorativos objetivos.

Tal diretriz interpretativa é elucidada na lição de Sérgio Cavalieri Filho, verbis:

Nessa linha de princípio, deve ser reputado como dano moral, a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. (In, Responsabilidade Civil, 1ª ed., p. 76).

A falta de condições estruturais do ambiente de trabalho não constitui motivação de compensação pecuniária por danos morais; a empresa está desobrigada de melhorar a estrutura do trabalho.

Isto porque quando o autor foi contratado já tinha conhecimento da falta de estrutura da demandada. Se aceitou trabalhar em tais condições, é porque elas não lhe constrangiam, consoante agora afirma, até por que refoge à razoabilidade média que alguém aceite determinado trabalho que de antemão já sabe lhe ser danoso moralmente.

Insta ressaltar ainda, que por todo o período da contratualidade o autor não tomou qualquer iniciativa no sentido de se insurgir contra as condições de trabalho supostamente constrangedoras, só após a dispensa é que resolveu purgar sua honra.

Ora, se a falta de infraestrutura do ambiente de trabalho era danosa à honra do autor, o era desde o início do contrato de trabalho, e não apenas na época da propositura da demanda, a não ser que o autor tenha ficado mais suscetível aos fatos que conhecia quando do ato da sua contratação e que vivenciou por todo período do pacto laboral, como já assentado alhures.

Tendo em conta as circunstâncias do processado e considerando que as condições de trabalho do autor e a especificidade decorrente da natureza da função por ele exercida desde o início do pacto laboral, que repita-se, era comum a todos os demais, tenho a impressão que a postura de suposta "vítima" por ele adotada, tinha por objetivo não um alívio psicológico ou a afirmação/recomposição de seus valores morais perante a sociedade, mas sim uma polpuda indenização, como um fim em si mesmo.

Essa solução implica: dar provimento ao recurso da ré para afastar a condenação nos danos morais."

Cabeçalho do acórdão

POSTO ISSO

Participaram deste julgamento:

Desembargador João de Deus Gomes de Souza (Presidente da 2ª Turma);

Desembargador Francisco das C. Lima Filho; e

Juiz Convocado Leonardo Ely.

Presente o representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, em aprovar o relatório, conhecer do recurso e das contrarrazões, nos termos do voto do Juiz Convocado Leonardo Ely (relator); no mérito, por maioria, dar-lhe parcial provimento quanto ao tópico"Intervalo Intrajornada", nos termos do voto do Desembargador João de Deus Gomes de Souza, vencido em parte o Juiz Convocado relator; também no mérito, por maioria, negar-lhe provimento quanto ao mais, nos termos do voto do Juiz relator, vencido em parte o Desembargador João de Deus Gomes de Souza, que divergia quanto aos tópicos"Adicional de Insalubridade - Calor - Labor a Céu Aberto"e" Indenização por Danos Morais - Condições Degradantes ". Ressalva de fundamentação do Desembargador João de Deus Gomes de Souza quanto ao tópico"Horas Extras - Acordo De Compensação".

Campo Grande, MS, 22 de julho de 2020.

Assinatura

LEONARDO ELY

Juiz Convocado

Relator

VOTOS
Disponível em: https://trt-24.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/887001528/247306020185240096/inteiro-teor-887001548

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