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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Julgamento
12 de Fevereiro de 2020
Relator
LEONARDO ELY
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0025077-15.2017.5.24.0101 (ROT)

Relator : Juiz Convocado LEONARDO ELY

Recorrente : CERRADINHO BIOENERGIA S.A.

Advogados : Daniel José Dutra e outros

Recorrido : ADRIANO PEREIRA DE SOUZA

Advogados : Salim Moises Sayar e outro

Origem : Vara do Trabalho de Cassilândia/MS

EMENTA

HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. HORAS EXTRAS HABITUAIS. INVALIDADE. O regime de compensação é nulo porquanto havia labor habitual em horas extras, inclusive aos sábados, dias destinados à compensação. Recurso não provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos (PROC. Nº 0025077-15.2017.5.24.0101-RO) em que são partes ADRIANO PEREIRA DE SOUZA (autor) e CERRADINHO BIOENERGIA S.A (ré).

Trata-se de recurso ordinário interposto pela ré em face da sentença de fls. 680-688, proferida pelo MM. Juiz do Trabalho Substituto Marcio Kurihara Inada, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

A ré, às fls. 698-740, pugna pela nulidade da sentença e, no mérito, pela reforma quanto às horas in itinere, intervalo intrajornada, horas extras, adicional noturno, prêmios produção e produtividade e correção monetária.

Depósito recursal às fls. 741-742 e custas processuais às fls. 743-744.

Contrarrazões do autor às fls. 747-752.

Parecer ministerial dispensado nos termos do art. 84 do Regimento Interno deste Tribunal.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e das contrarrazões.

2 - PRELIMINAR

2.1 - NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. JUNTADA DE AUTO DE INSPEÇÃO APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO

A reclamada requer a declaração de nulidade da sentença e reabertura da instrução processual em razão da juntada pelo Juízo de auto de inspeção após o encerramento da instrução processual.

Alega que a utilização da prova emprestada não foi convencionada pelas partes e que não foi oportunizado o contraditório.

Não lhe assiste razão.

Os poderes instrutórios derivam da participação do juiz na condução do processo, notadamente, na coleta de provas, tanto na sua produção como na respectiva apreciação. Nos termos do art. 370 do CPC, cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Assim, é prerrogativa do juiz determinar a realização de todas as provas que julgar necessárias para esclarecimentos dos fatos (princípio da primazia da realidade), podendo valer-se, inclusive, da juntada de auto de inspeção judicial realizado em outro processo.

Assim, sendo o próprio juiz o destinatário da prova, reputo válida a juntada ex officio do auto de inspeção.

Considerando inclusive que o procurador da reclamada, Dr. Rubens Antonio Albertoni Ribeiro esteve presente durante a realização da diligência, conforme auto lavrado pelo Juiz, não há que se falar em cerceamento de defesa, posto que tal documento era de inteiro conhecimento da reclamada, já tendo fundamentado inúmeras sentenças prolatadas naquele Juízo.

Nesse mesmo sentido tem decidido as duas Turmas do Eg. Regional em precedentes específicos envolvendo a mesma empresa ré: RO - 0025463-45.2017.5.24.0101 - 2ª Turma - Relator Des. João De Deus Gomes De Souza - julgado em 30/09/2019; RO - 0024603-10.2018.5.24.0101 - 1ª Turma - Relator Des. ANDRÉ LUÍS MORAES DE OLIVEIRA - julgado em 06/11/2019.

Sendo assim, rejeito a preliminar.

3 - MÉRITO

3.1 - HORAS IN ITINERE - QUESTÃO DE ORDEM

Em face da decisão proferida em 02/07/2019 pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1121633, que determinou a suspensão nacional de todos os processos que envolvam a discussão sobre a validade de norma coletiva que limite ou restrinja direito trabalhista não assegurado constitucionalmente, a E. 2ª Turma deste Regional decidiu em 03/07/2019 suspender o julgamento dos recursos que tratam especificamente de horas in itinere negociadas em acordos coletivos ou convenções coletivas. A suspensão do julgamento se restringe apenas a esse tema, com fundamento na teoria dos capítulos da sentença, cabendo à parte interessada oportunamente suscitar o prosseguimento do julgamento após a apreciação do Recurso Extraordinário, nos termos da decisão proferida no Processo nº 0024966-46.2017.5.24.0096-RO.

3.2 - INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada pretende a reforma da sentença para excluir da condenação o pagamento do intervalo intrajornada. Sustenta que a prova oral não é suficiente para afastar a veracidade dos registros de ponto, que apresentam horários variáveis.

Não lhe assiste razão.

Verifico que os cartões de ponto indicam a pré-assinalação do intervalo intrajornada bem como registro do mesmo com variação de horários.

Ocorre que a prova testemunhal foi suficiente para que o julgador de origem desmerecesse os controles de jornada no que diz respeito a anotação dos descansos intervalares.

Assim constou na sentença (fl.683):

No que tange ao intervalo intrajornada, na fertirrigação, os depoimentos juntados como prova emprestada não servem para o caso concreto. Isso porque a testemunha era Eudes era mecânico de pivô e José Jorge era líder. Ambos relataram sobre o intervalo do mecânico e do operador de pivô. Entretanto, o reclamante era operador de máquinas.

Prevalece, assim, o intervalo pré-assinalado constante nos espelhos de ponto.

Já na mecânica automotiva, a testemunha Robinson declarou que faziam intervalo de 15 minutos, exceto em quatro vezes por mês, em que faziam 1 hora.

A testemunha Valney era operador de máquinas e não mecânico.

Reconhece-se, a partir de janeiro de 2014, que o reclamante usufruía intervalo de 15 minutos, por dia trabalhado, exceto em quatro dias no mês em que se reconhece a fruição de 1 hora. (destaques retirados)

Logo, a sentença que desconstituiu os controles de ponto quanto à marcação dos intervalos, fixando o intervalo com base na prova oral, limitando a condenação ao período em que o reclamante se ativou como mecânico, não merece reparos, devendo a decisão ser mantida.

Saliente-se que norma contida no art. 71 da CLT, que dispõe ser obrigatória a concessão de um intervalo mínimo de uma hora em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, tem por objetivo preservar a saúde e o bem-estar do trabalhador, destinando-se a pausa prevista a amenizar o desgaste físico e mental resultante do trabalho contínuo, não sendo atingido esse objetivo se o intervalo é usufruído parcialmente.

Nego provimento ao recurso.

3.3 - INTERVALO INTRAJORNADA - VALOR A SER PAGO - VOTO DA LAVRA DO EXMO DES. JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA

"A reclamada pretende a reforma da sentença para excluir da condenação o pagamento do intervalo intrajornada. Sustenta que a prova oral não é suficiente para afastar a veracidade dos registros de ponto, que apresentam horários variáveis. Sucessivamente, busca o reconhecimento da natureza indenizatória da parcela e que há bis in idem no pagamento do intervalo e das horas extras.

A irregularidade na fruição do intervalo intrajornada foi reconhecida no tópico anterior.

Por fim, não há que se reconhecer a natureza indenizatória da parcela ou falar em bis in idem em decorrência da condenação ao pagamento do intervalo suprimido em concomitância ao pagamento de horas extras, pois tais verbas são consequências de normas legais distintas. Nesse sentido é o teor da Súmula 437 do TST.

No que tange ao pagamento, deve ser contraprestacionado apenas o tempo suprimido do descanso intervalar, vez que a disposição legal refere a tempo correspondente.

Dou parcial provimento."

3.4 - HORAS EXTRAS - TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO

A ré requer a reforma da sentença que concluiu pela existência do labor em turnos ininterruptos de revezamento, deferindo ao reclamante horas extras além da 6ª diária ou 36ª semanal durante parte do contrato (até 03/07/2016), período em que foi constatado que a alternância de turno era mensal, bimestral ou trimestral.

Alega que o revezamento de jornada ocorria, em média, em períodos superiores a 90 dias, o que descaracterizaria o turno ininterrupto de revezamento.

Requer, por fim, a inaplicação do adicional de 75% deferido na origem.

Analiso.

No caso, é incontroversa a existência de vários turnos de trabalho e os controles de ponto evidenciam que havia a alternância do reclamante entre os turnos com periodicidades variadas.

Em regra, as alterações de horário ocorriam a cada três meses de trabalho, mas em algumas ocasiões as alterações ocorreram em períodos inferiores.

A alteração dos horários de trabalho a cada três ou quatro meses caracteriza o turno ininterrupto de revezamento naqueles períodos, cujo entendimento tem amparo na jurisprudência do TST:

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. ALTERNÂNCIA TRIMESTRAL. Esta Corte tem jurisprudência firme no sentido de que a alteração de turnos de trabalho, ainda que operada a cada três ou quatro meses, é prejudicial à saúde física e mental do empregado, bem como ao seu convívio social e familiar, não sendo, portanto, capaz de descaracterizar a jornada especial prevista no art. , XIV, da Constituição. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 111271620155150082, Relator: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 23/05/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/06/2018)

Logo, deve ser mantido o período em que foi reconhecido o labor em turnos ininterruptos de revezamento.

No que se refere à existência de norma coletiva elastecendo a jornada de 36 horas semanais para 44 horas por semana, embora o acordo seja lícito, os recibos mensais de pagamento evidenciam que o autor laborava habitualmente em jornada extraordinária - excedente da 44ª semanal - e durante o intervalo intrajornada - conforme reconhecido no tópico acima - descumprindo as condições estabelecidas nos acordos coletivos de trabalho.

Assim, não obedecidas as condições impostas nos acordos coletivos de trabalho para fixação de jornada semanal de 44 horas e mensal de 220 horas para a implementação dos turnos ininterruptos de revezamento, o reclamante faz jus à jornada especial de seis horas nos períodos indicados na sentença em consonância com o disposto no art. , XIV, da Constituição Federal (OJ 360 da SDI-1 do TST).

Em relação ao adicional aplicado, correta a decisão que deferiu àqueles referentes às horas extras previstos nos ACT´s juntados aos autos, o que inclui a previsão do adicional de 75% se excedentes a 2ª hora diária. Ressalte-se que a norma coletiva não foi declarada nula, apenas foi verificado o descumprimento das condições pactuadas em relação ao sistema de revezamento.

Nego provimento.

3.5 - ADICIONAL NOTURNO

Foi deferido o pagamento de adicional noturno para o labor das 22h às 5h e sua prorrogação, incluindo as horas in itinere, respeitada a hora noturna reduzida e reflexos. Foi autorizada a dedução de valores pagos.

A recorrente afirma que quitou corretamente a parcela e que o reclamante não apontou diferenças não pagas, pelo que pretende reforma da decisão para excluir a condenação em tela.

Sem razão.

O adicional noturno também é devido às prorrogações do trabalho noturno ( § 5º do art. 73 da CLT, item II da Súmula 60 do TST e súmula 27 deste E. TRT).

A reclamada não efetuava a redução da hora noturna e não pagava o adicional pela prorrogação do labor em período noturno, como se vê, por exemplo, no mês de agosto/2015 (fl.283) quando laborou no turno das 21h50 às 6h10 e a empresa computou apenas 6 horas noturnas diárias, desconsiderando as prorrogações de jornada praticadas no referido mês.

Nego provimento.

3.6 - PRÊMIO PRODUÇÃO E PRÊMIO PRODUTIVIDADE

A sentença reconheceu a natureza salarial do prêmio produção, determinou o pagamento da parcela nos meses em que não foi quitada e, ainda, os reflexos correspondentes.

A reclamada insurge-se afirmando que a natureza da verba é indenizatória, paga mediante a observância de critérios objetivos e que não possui caráter habitual.

Em sendo mantida a condenação, requer a aplicação do divisor 220 ao invés de 180.

Em relação ao prêmio produtividade, requer a reclamada a sua exclusão da condenação posto que "não restou implementada pelo recorrido a condição imposta para o recebimento da verba postulada".

Não lhe assiste razão.

O prêmio produção era pago com habitualidade, o que atrai sua natureza salarial ( CLT, art. 457, na redação anterior à da Lei 13.467/2017). A própria ré já o incluía na remuneração para efeito de pagamento de FGTS.

Com relação ao pedido de pagamento nos meses em que não houve quitação, a jurisprudência da Eg. 2ª Turma formou-se no sentido de que não houve descrição, muito menos prova dos critérios para pagamento do benefício - cujo ônus competia à ré - o que justifica a condenação da demandada ao pagamento das diferenças pleiteadas (Processos 24112-37.2017.5.24.0101 e 24618-13.2017.5.24.0101, rel. Des. Francisco das Chagas Lima Filho, j. 18.11.2019, oportunidade em que proferi voto vencido).

Em relação ao divisor, no período em que houve reconhecimento do labor em turnos ininterruptos de revezamento, deve ser utilizado o divisor 180, conforme disposto na sentença.

Contudo, no período em que houve labor em turnos fixos, a jornada diária reconhecida foi de 7h20, razão pela qual o divisor a ser aplicado é o 220, não prevalecendo o argumento utilizado na sentença de redução salarial posto que este era o divisor aplicado pela ré ao longo do vínculo, conforme comprovam os holerites apresentados.

No tocante ao pagamento do prêmio produtividade, entendo que a sentença recorrida não merece reforma, posto que determinou o pagamento da parcela apenas nos meses em que a condição prevista na norma coletiva foi verificada, ou seja, nos meses em que o reclamante não faltou injustificadamente.

Quanto a aplicação da súmula 225 do TST, falta interesse recursal à recorrente, vez que não houve condenação ao pagamento de reflexos das parcelas questionadas em DSR.

Ante o exposto, dou provimento parcial para que seja observado o divisor 220 na base de cálculo do valor do salário hora nos períodos em que foi reconhecida a jornada diária de 7h20.

3.7 - CORREÇÃO MONETÁRIA

A ré se insurge em face da sentença que determinou a aplicação do IPCA-E com índice de atualização monetária a partir de 26.03.2015. Pretende a utilização da TR com base no art. 879 da CLT (Lei n. 13.467/2017).

Não lhe assiste razão.

A inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária foi reconhecida por este Regional. O entendimento prevalecente é o consubstanciado na Súmula 23/TRT, aplicando-se o IPCA-E a partir de 26.03.2015.

O TST também já firmou o entendimento de que o art. 879, § 7º, da CLT, com a redação conferida pela Lei n. 13.467/17, não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização monetária previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno daquela Corte, em observância à decisão do E. STF:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC E DA LEI Nº 13.467/17 - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS - ÍNDICE APLICÁVEL O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do incidente de inconstitucionalidade suscitado em Recurso de Revista (ArgInc- 479-60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc- 479-60.2011.5.04.0231), declarou ser inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD" contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Adotou-se interpretação conforme à Constituição da Republica para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas e, diante da modulação dos efeitos da decisão, definiu-se a incidência da TR até 24/3/2015, e do IPCA-E a partir de 25/3/2015. No caso em exame, deve ser mantida a decisão regional, que entendeu ser aplicável o IPCA-E a partir de 26/3/2015, porquanto vedada a reformatio in pejus. Considere-se que o art. 879, § 7º, da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/17, não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização monetária previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte, em observância à decisão do E. STF. Recurso de Revista conhecido e não provido. Processo: RR - 24808-53.2015.5.24.0001 Data de Julgamento: 30/10/2018, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/11/2018.

Nego provimento ao recurso.

VOTO VENCIDO - RELATOR JUIZ CONVOCADO LEONARDO ELY

3.3 - INTERVALO INTRAJORNADA - VALOR A SER PAGO

A sentença condenou a ré ao pagamento da indenização do artigo 71, parágrafo 4º da CLT no importe de uma hora com adicional de 50% por dia reconhecido com fruição de intervalo inferior a 1 hora, com os reflexos supra deferidos (Súmula 437, III, do TST).

A reclamada pugna pelo reconhecimento da natureza indenizatória da parcela e alega que há bis in idem no pagamento do intervalo e das horas extras.

Não lhe assiste razão.

Em relação às consequências jurídicas da supressão parcial do intervalo, não há que se falar na aplicação da redação dada ao art. 71, § 4º da CLT pela Lei 13.467/2017, tendo em vista que o contrato de trabalho foi extinto em 03/05/2017, data anterior à vigência da nova lei.

Por fim, não há que se falar bis in idem em decorrência da condenação ao pagamento do intervalo suprimido em concomitância ao pagamento de horas extras, pois tais verbas são consequências de normas legais distintas; afastado também a natureza indenizatória pretendida. Nesse sentido é o teor da Súmula 437 do TST.

Nego provimento ao recurso.

VOTO VENCIDO - DES. FRANCISCO DAS C. LIMA FILHO

3.7 - CORREÇÃO MONETÁRIA

"Pretende o recorrente a aplicação da TR como fator de atualização monetária.

Analiso.

Com o devido respeito, não vislumbro, como reiteradamente tenho defendido, nenhuma inconstitucionalidade no § 7º do art. 879 da CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017, pois editada pelo Poder competente (art. 22, inciso I da Carta de 1988), cumprido o devido procedimento legal.

Desse modo, e com todas as vênias, quer material ou formalmente, a aludida norma se encontra acorde com a Carta Suprema.

Ademais, foi editada após a declaração de inconstitucionalidade da TR, como fator de atualização monetária dos valores de precatórios, não guardando nenhuma relação com o crédito trabalhista.

Se isso não bastasse, pode o legislador editar nova norma para regular situações futuras que se aplicam aos casos ocorridos depois de sua vigência, em obséquio ao princípio da modernidade, não se podendo impedi-lo de legislar para o futuro apenas porque a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade de certa norma, sob pena de atentar-se contra a independência dos Poderes, com agravo ao que previsto no art. 2º do Texto Supremo.

Tanto assim, que apenas a partir de 12.11.2019, com a edição da MP 905, de 11.11.2019 deu nova redação ao § 7º do art. 879 da Lei Consolidada que passou a vigorar com a seguinte redação:

§ 7º A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela variação do IPCA-E, ou por índice que venha substituí-lo, calculado pelo IBGE, que deverá ser aplicado de forma uniforme por todo o prazo decorrido entre a condenação e o cumprimento da sentença.

Isso implica reconhecer, com todo respeito, que o IPCA-E como fator de correção do débitos trabalhistas apenas foi reconhecido com a aludida norma que, todavia, não pode retroagir, pena de violar-se o previsto nos art. 5º, inciso XXVI da Carta Suprema e 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

Nesse quadro, e considerando que ação foi ajuizada antes da entrada em vigor das aludidas leis novas, provejo parcialmente o recurso para determinar a aplicação da TR até 25.3.2015, do IPCA-E de 26.3.2015 a 10.11.2017 e, a partir de 11.11.2017, a TR e aquele previsto na Medida Provisória 905 a partir de 11.11.2019, em obséquio aos princípios da legalidade, da segurança jurídica e da aplicação da Lei nova aos processos em curso, sem que isso viole o princípio da colegialidade nem o entendimento contido na Súmula 23 desta Corte, que apenas é interpretada à luz das alterações legislativas posteriores."

Cabeçalho do acórdão

POSTO ISSO

Participaram deste julgamento:

Desembargador João de Deus Gomes de Souza (Presidente da 2ª Turma);

Desembargador Francisco das C. Lima Filho; e

Juiz Convocado Leonardo Ely.

Presente o representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, em aprovar o relatório, conhecer do recurso e das contrarrazões, suspender o julgamento especificamente no tópico de horas in itinere negociadas em acordos coletivos e seus reflexos, cabendo à parte interessada oportunamente suscitar o prosseguimento do julgamento após a apreciação do Recurso Extraordinário, nos termos da decisão proferida no Processo nº 0024966-46.2017.5.24.0096-RO, nos termos do voto do Juiz Convocado Leonardo Ely (relator); no mérito, por maioria, dar-lhe parcial provimento quanto ao tópico referente ao "intervalo intrajornada - valor a ser pago", nos termos do voto do Desembargador João de Deus Gomes de Souza, vencido em parte o Juiz relator; ainda no mérito, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da reclamada quanto ao mais para determinar a observância do divisor 220 nos períodos em que houve labor em turnos fixos, nos termos do voto do Juiz relator, vencido em parte o Desembargador Francisco das C. Lima Filho.

Campo Grande, MS, 12 de fevereiro de 2020.

Assinatura

LEONARDO ELY

Juiz Convocado

Relator

VOTOS
Disponível em: https://trt-24.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/813763181/250771520175240101/inteiro-teor-813763191

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