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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Julgamento
16 de Dezembro de 2019
Relator
LEONARDO ELY
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0024483-64.2018.5.24.0101 (ROT)

Relator : Juiz Convocado LEONARDO ELY

Recorrente : CERRADINHO BIOENERGIA S.A.

Advogados : Daniel José Dutra e outro

Recorrido : LUIZ FERREIRA MOURA FILHO

Advogados : Salim Moises Sayar e outro

Origem : Vara do Trabalho de Cassilândia/MS

EMENTA

HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. NULIDADE. HORAS EXTRAS HABITUAIS. O regime de compensação é nulo porquanto havia labor habitual em horas extras, inclusive aos sábados, dias destinados à compensação. Recurso não provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos (PROC. Nº 0024483-64.2018.5.24.0101-RO) em que são partes LUIZ FERREIRA MOURA FILHO (autor) e CERRADINHO BIOENERGIA S.A (ré).

Trata-se de recurso ordinário interposto pela ré em face da sentença de fls. 297-301, proferida pelo MM. Juiz do Trabalho Substituto Marcio Kurihara Inada, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

A ré, às fls. 308-341, pugna pela nulidade da sentença e pela reforma quanto aos reflexos de horas in itinere, intervalo intrajornada, horas extras, adicional noturno, prêmio produção, correção monetária e honorários advocatícios.

Depósito recursal às fls. 342-343 e custas processuais às fls. 344-345.

Contrarrazões do autor às fls. 348-352.

Parecer ministerial dispensado nos termos do art. 84 do Regimento Interno deste Tribunal.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e das contrarrazões.

2 - PRELIMINAR

2.1 - NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. JUNTADA DE AUTO DE INSPEÇÃO APÓS O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO

A reclamada requer a declaração de nulidade da sentença e reabertura da instrução processual em razão da juntada pelo Juízo de auto de inspeção após o encerramento da instrução processual.

Alega que a utilização da prova emprestada não foi convencionada pelas partes e que não foi oportunizado o contraditório.

Não lhe assiste razão.

Os poderes instrutórios derivam da participação do juiz na condução do processo, notadamente, na coleta de provas, tanto na sua produção como na respectiva apreciação. Nos termos do art. 370 do CPC, cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Assim, é prerrogativa do juiz determinar a realização de todas as provas que julgar necessárias para esclarecimentos dos fatos (princípio da primazia da realidade), podendo valer-se, inclusive, da juntada de auto de inspeção judicial realizado em outro processo.

Assim, sendo o próprio juiz o destinatário da prova, reputo válida a juntada ex officio do auto de inspeção.

Considerando inclusive que o procurador da reclamada, Dr. Rubens Antonio Albertoni Ribeiro esteve presente durante a realização da diligência, conforme auto lavrado pelo Juiz, não há que se falar em cerceamento de defesa, posto que tal documento era de inteiro conhecimento da reclamada, já tendo fundamentado inúmeras sentenças prolatadas naquele Juízo.

Ademais, ressalte-se que no caso em apreço sequer houve a constatação de prejuízo à reclamada, posto que foi indeferido o pedido de tempo à disposição e de diferença de horas in itinere com base no que foi verificado no auto de inspeção.

Sendo assim, rejeito a preliminar.

3 - MÉRITO

3.1 - REFLEXOS DAS HORAS IN ITINERE ATÉ 2014

A reclamada pretende a reforma da sentença que a condenou ao pagamento de reflexos das horas in itinere em DSR até 2014.

Argumenta que os valores mensais recebidos a título de horas in itinere já remuneram o DSR, razão pela qual a integração ocasionaria "bis in idem".

Não lhe assiste razão.

Segundo a orientação da Súmula 172 do TST e art. 7o, alínea a da Lei 605/49, restou determinando que as horas extras habitualmente prestadas, como é o caso das horas in itinere, devem integrar o repouso semanal remunerado, mesmo que o trabalhador preste serviços por dia, semana, quinzena ou mês, não se configurando o bis in idem.

Logo, havendo horas extras habituais, estas devem sim integrar o salário para cálculo dos repousos semanais remunerados, como foi expressamente deferido na sentença.

Nego provimento.

3.2 - INTERVALO INTRAJORNADA

A reclamada pretende a reforma da sentença para excluir da condenação o pagamento do intervalo intrajornada. Sustenta que a prova oral não é suficiente para afastar a veracidade dos registros de ponto, que apresentam horários variáveis. Sucessivamente, busca o reconhecimento da natureza indenizatória da parcela e que há bis in idem no pagamento do intervalo e das horas extras.

Não lhe assiste razão.

Verifico que os cartões de ponto de fls. 163/192 informam que o intervalo intrajornada era registrado com variação de horários.

Ocorre que a testemunha de indicação obreira - Pedro Rodrigues Louro Filho - foi apta para desmerecer os controles de jornada no que diz respeito a anotação dos descansos intervalares ao afirmar que "fazia intervalo de 26 minutos (3 para chegar no refeitório, 10 de fila, 10 para comer) e 5 dias no mês fazia 1 hora" (fls.283)

Logo, a sentença que desconstituiu os controles de ponto quanto à marcação dos intervalos, fixando o intervalo com base na prova oral produzida nos autos, não merece reparos, devendo a decisão ser mantida.

Saliente-se que norma contida no art. 71 da CLT, que dispõe ser obrigatória a concessão de um intervalo mínimo de uma hora em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, tem por objetivo preservar a saúde e o bem-estar do trabalhador, destinando-se a pausa prevista a amenizar o desgaste físico e mental resultante do trabalho contínuo, não sendo atingido esse objetivo se o intervalo é usufruído parcialmente.

Em relação às consequências jurídicas da supressão parcial do intervalo, a própria sentença determina a observância da Lei nº 13.467/2017, de modo que correta a decisão.

Por fim, não há que se falar bis in idem em decorrência da condenação ao pagamento do intervalo suprimido em concomitância ao pagamento de horas extras, pois tais verbas são consequências de normas legais distintas. Nesse sentido é o teor da Súmula 437 do TST.

Nego provimento ao recurso.

3.3 - HORAS EXTRAS - NULIDADE DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO

Insurge-se a reclamada em face da sentença que deferiu o pedido de horas extras afastando a aplicação do acordo de compensação de jornada firmado entre as partes.

Requer que a condenação ao pagamento de horas extras seja limitado às horas excedentes a 44ª semanal. Sucessivamente, postula a aplicação do entendimento preconizado na Súmula 85, IV, do C. TST.

Analiso.

Os cartões de ponto evidenciam a prática habitual de horas extras (fls. 164 e ss.), inclusive com labor aos sábados, dias destinados a compensação, conforme se verifica, por exemplo, nos dias 30/04/2016 e 07/05/2016 (fls. 165)

De igual modo, os holerites indicam o pagamento habitual de horas extras, o que por si só, invalida o sistema de compensação.

Todavia, invalidado o acordo de prorrogação, deve ser aplicado o entendimento consubstanciado na Súmula 85, item IV, do TST, ou seja, pagamento apenas do adicional extraordinário para as horas destinadas à compensação e para as demais, hora normal acrescida do adicional extraordinário.

Sendo assim, dou provimento parcial ao recurso nestes termos.

3.4 - ADICIONAL NOTURNO

Foi deferido o pagamento de adicional noturno para o labor das 22h às 5h e sua prorrogação, incluindo as horas in itinere, respeitada a hora noturna reduzida e reflexos. Foi autorizada a dedução de valores pagos.

A recorrente afirma que quitou corretamente a parcela e que o reclamante não apontou diferenças não pagas, pelo que pretende reforma da decisão para excluir a condenação em tela.

Sem razão.

O adicional noturno também é devido às prorrogações do trabalho noturno ( § 5º do art. 73 da CLT, item II da Súmula 60 do TST e súmula 27 deste E. TRT).

A reclamada não efetuava a redução da hora noturna e não pagava o adicional pela prorrogação do labor em período noturno, como se vê, por exemplo, no mês de julho/2017 (fl.180) quando laborou das 21h50 às 6h10 e a empresa computou apenas 6 horas noturnas diárias.

Nego provimento.

3.5 - PRÊMIO PRODUÇÃO E PRÊMIO PRODUTIVIDADE

A sentença reconheceu a natureza salarial do prêmio produção, determinou o pagamento da parcela nos meses em que não foi quitada e, ainda, os reflexos correspondentes.

A reclamada insurge-se afirmando que a natureza da verba é indenizatória, paga mediante a observância de critérios objetivos e que não possui caráter habitual.

Em sendo mantida a condenação, requer a aplicação do divisor 220 ao invés de 180.

Em relação ao prêmio produtividade, requer a reclamada a sua exclusão da condenação posto que "não restou implementada pelo recorrido a condição imposta para o recebimento da verba postulada".

Não lhe assiste razão.

O prêmio produção era pago com habitualidade, o que atrai sua natureza salarial ( CLT, art. 457, na redação anterior à da Lei 13.467/2017). A própria ré já o incluía na remuneração para efeito de pagamento de FGTS.

Com relação ao pedido de pagamento nos meses em que não houve quitação, a jurisprudência da Eg. 2ª Turma formou-se no sentido de que não houve descrição, muito menos prova dos critérios para pagamento do benefício - cujo ônus competia à ré - o que justifica a condenação da demandada ao pagamento das diferenças pleiteadas (Processos 24112-37.2017.5.24.0101 e 24618-13.2017.5.24.0101, rel. Des. Francisco das Chagas Lima Filho, j. 18.11.2019, oportunidade em que proferi voto vencido).

Por fim, no que se refere às insurgências em relação ao divisor 180 e pagamento do prêmio produtividade, verifico que estas questões não foram deferidas na decisão recorrida, não havendo interesse recursal no particular.

Adotando o posicionamento da Eg. 2ª Turma e ressalvando o entendimento pessoal, nego provimento ao recurso.

3.6 - CORREÇÃO MONETÁRIA

A ré se insurge em face da sentença que determinou a aplicação do IPCA-E com índice de atualização monetária a partir de 26.03.2015. Pretende a utilização da TR com base no art. 879 da CLT (Lei n. 13.467/2017).

Não lhe assiste razão.

A inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária foi reconhecida por este Regional. O entendimento prevalecente é o consubstanciado na Súmula 23/TRT, aplicando-se o IPCA-E a partir de 26.03.2015.

O TST também já firmou o entendimento de que o art. 879, § 7º, da CLT, com a redação conferida pela Lei n. 13.467/17, não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização monetária previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno daquela Corte, em observância à decisão do E. STF:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC E DA LEI Nº 13.467/17 - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS - ÍNDICE APLICÁVEL O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do incidente de inconstitucionalidade suscitado em Recurso de Revista (ArgInc- 479-60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc- 479-60.2011.5.04.0231), declarou ser inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD" contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Adotou-se interpretação conforme à Constituição da Republica para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas e, diante da modulação dos efeitos da decisão, definiu-se a incidência da TR até 24/3/2015, e do IPCA-E a partir de 25/3/2015. No caso em exame, deve ser mantida a decisão regional, que entendeu ser aplicável o IPCA-E a partir de 26/3/2015, porquanto vedada a reformatio in pejus. Considere-se que o art. 879, § 7º, da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/17, não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização monetária previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte, em observância à decisão do E. STF. Recurso de Revista conhecido e não provido. Processo: RR - 24808-53.2015.5.24.0001 Data de Julgamento: 30/10/2018, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/11/2018.

Nego provimento ao recurso.

3.7 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Insurge-se a reclamada em face da condenação ao pagamento dos honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor total da condenação ao fundamento de que "a) não haverá sucumbência da Ré; b) não houve prova de que o Autor esteja recebendo, por parte do sindicato representativo da sua categoria, a assistência judiciária gratuita prevista no art. 14, da Lei n.º 5.584, de 26 de junho de 1970. Incidem no caso concreto, portanto, as Súmulas n.º 219 e 329, do TST; c) além disso, o Autor não declarou de próprio punho, e sob as penas da Lei, a condição de miserabilidade, ressalvando que a contratação de advogado particular lhe retira o direito aos honorários assistenciais."

Por fim, alega que "a decisão falta com equidade e justiça, pois condena a Reclamada ao pagamento de 10% sobre o valor da condenação e ao Reclamante apenas fixados em 10% sobre o valor julgado improcedente em alguns poucos itens da exordial, sem observar a parcial procedência em outros pedidos, merecendo reforma o julgado no intuito de equilibrar a condenação de honorários sucumbenciais."

Assiste-lhe parcial razão.

Verifico que a presente ação foi ajuizada em 20/06/2018, já sob a égide da Lei 13.467/2017, sendo que o deferimento de honorários de sucumbência foi fundamentado no art. 791-A da CLT, introduzido no ordenamento jurídico através da lei citada.

Assim, ineficaz a fundamentação da recorrente no sentido de que o reclamante não preencheu os requisitos necessários para o deferimento dos honorários advocatícios (assistenciais), posto que parcela diversa à deferida.

A Instrução Normativa n. 41 do TST, que trata das alterações trazidas à CLT pela referida lei, em seu artigo 6º esclarece que:

Art. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nºs 219 e 329 do TST.

Em relação ao critério de fixação dos honorários de sucumbência, o art. 791-A, § 3º da CLT trata especificamente da hipótese de sucumbência recíproca no processo do trabalho, definindo que na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, sem trazer expressamente a exclusão da responsabilidade da parte que sucumbiu minimamente ao pagamento dos honorários do outro litigante, como previsto no art. 86 do CPC.

Assim como o art. 791-A não previu a incidência de honorários advocatícios no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente, também não excluiu o litigante de parte mínima do pedido de satisfazer o pagamento dos honorários do litigante da parte contrária, no percentual de 5% a 15% do valor da liquidação (art. 791-A, caput da CLT). Trata-se de silêncio eloquente do legislador que, por opção política, instituiu disciplina diferenciada entre os regimes dos honorários advocatícios sucumbenciais previstos no processo civil e os do processo do trabalho.

Desse modo, afasta-se a aplicação do parágrafo único do art. 86 do CPC no caso dos autos para condenar o autor ao pagamento dos honorários advocatícios ao advogado da ré, fixados em 10% sobre a diferença entre o valor dos pedidos definitivamente julgados e o valor do crédito do autor, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, a ser fixado na liquidação, suspendendo-se a exigibilidade de eventual valor da verba honorária excedente a 30% do valor do crédito do autor, nos termos do art. 791-A, § 4º da CLT.

Recurso parcialmente provido.

VOTO VENCIDO - DES. FRANCISCO DAS C. LIMA FILHO

INTERVALO INTRAJORNADA

"A sentença deferiu uma hora suplementar diária em razão do gozo parcial do intervalo intrajornada.

Sustenta a recorrente que a condenação deve ser limitada ao tempo não usufruído, não se aplicando o entendimento contido na Súmula 437 do Colendo TST.

Passo ao exame.

Correta a sentença ao reconhecer a fruição parcial do intervalo previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Entretanto, como tenho afirmado em outros votos no que venho sendo acompanhado pela Turma, não parece sequer razoável o deferimento do tempo integral do intervalo mesmo quando parcialmente usufruído como convencionado pelas partes, devendo o entendimento contido na Súmula 437 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho ser interpretado e aplicado em harmonia com o princípio vedatório do enriquecimento ilícito.

Nesse quadro, provejo o recurso para limitar a condenação ao tempo de intervalo não usufruído, mantidos os demais parâmetros da sentença.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. LEIS APLICÁVEIS

Pretende a recorrente, ainda, a aplicação da TR, como critério de atualização monetária.

Analiso.

Como tenho defendido em sucessivos votos, não vejo como deixar de aplicar o contido no art. 879, § 7º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017, considerando que a presente ação foi ajuizada na vigência da aludida norma.

De outro lado, não vislumbro nela nenhuma inconstitucionalidade, pois editada pelo Poder competente (art. 22, inciso I da Carta de 1988), cumprido o devido procedimento legal.

Desse modo, e com todas as venias, quer material ou formalmente a aludida norma se encontra acorde com a Carta Suprema.

Ademais, foi editada após a declaração de inconstitucionalidade da TR como fato de atualização monetária dos valores de precatórios, não guardando nenhuma relação com o crédito trabalhista.

Se isso não bastasse, pode o legislador editar nova norma para regular situações futuras que se aplicam aos casos ocorridos depois de sua vigência, em obséquio ao princípio da modernidade, não se podendo impedi-lo da legislar para o futuro apenas por a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade de certa norma, sob pena de atentar-se contra a independência dos Poderes, com agravo ao o que previsto no art. 2º do Texto Supremo.

Finalmente, a 4ª Turma do Colendo Tribunal Superior do Trabalho - TST tem entendido pela aplicação da TR a contar da de 11.11.2017.

Nesse quadro, e considerando o princípio do respeito ao direito adquirido, provejo parcialmente o recurso empresarial para determinar a aplicação da TR a partir de 11.11.2017, nos termos do previsto no art. 879, § 7º da CLT, na redação advinda da Lei 13.467/2017."

VOTO VENCIDO - DES. AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

"Provimento mais amplo, pois não faço a limitação de 30% do crédito apurado."

Cabeçalho do acórdão

POSTO ISSO

Participaram deste julgamento:

Desembargador Amaury Rodrigues Pinto Junior;

Desembargador Francisco das C. Lima Filho; e

Juiz Convocado Leonardo Ely.

Presente também o representante do Ministério Público do Trabalho.

Ausente, em razão de férias, o Desembargador João de Deus Gomes de Souza .

ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, em aprovar o relatório, conhecer do recurso e das contrarrazões; no mérito, por maioria, dar parcial provimento ao recurso da reclamada para aplicação do item IV da Súmula 85 no pagamento das horas extras, e deferir honorários advocatícios ao advogado da ré, fixados em 10% sobre a diferença entre o valor dos pedidos e o valor do crédito do autor, nos termos do voto do Juiz Convocado Leonardo Ely (relator), vencido em parte o Desembargador Francisco das C. Lima Filho, que divergia quanto aos tópicos "intervalo intrajornada" e "atualização monetária - leis aplicáveis", e o Desembargador Amaury Rodrigues Pinto Junior, que divergia quanto ao tópico "honorários advocatícios".

Campo Grande/MS, 16 de dezembro de 2019.

Assinatura

LEONARDO ELY

Juiz Convocado

Relator

VOTOS
Disponível em: https://trt-24.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/806130680/244836420185240101/inteiro-teor-806130690

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