Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região TRT-24 : 00007015520105240021 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO

PROCESSO Nº 0000701-55.2010.5.24.0021-RO.1

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

Relator : Des. RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA

Revisor : Des. NICANOR DE ARAÚJO LIMA

Recorrente : SÃO FERNANDO AÇUCAR E ÁLCOOL LTDA.

Advogado : André de Carvalho Pagnoncelli

Recorrido : Jorge Ferreira Mendes

Advogado : Ismael Ventura Barbosa

Origem : 1ª Vara do Trabalho de Dourados/MS

D I I N R D E E I N T I O Z S AÇÃO F P U O N R DAM D E A N N T O AIS M . ORAL. DI A SCR resilição IMINAÇÃO. unilateral do contrato de trabalho é direito potestativo do empregador, mas não é absoluto, devendo compatibilizar-se com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e função social da propriedade. Comprovada violação aos direitos fundamentais por práticas discriminatórias pelo empregador, no momento da dispensa, é devida indenização por dano moral.

Vistos, relatados e discutidos estes autos

(PROC. Nº 0000701-55.2010.5.24.0021-RO.1) em que são partes: Jorge Ferreira Mendes (reclamante) e SÃO FERNANDO AÇÚCAR E ÁLCOOL LTDA. (reclamada).

Trata-se de recurso interposto pela reclamada em face da r. sentença de f. 279-286 carmim, integrada pela decisão de embargos de declaração de f. 301-302 carmim, oriunda da Egrégia 1ª Vara do Trabalho de Dourados/MS, proferida pelo Ex. mo Juiz do Trabalho João Candido.

A prestação jurisdicional foi entregue com a conclusão pela parcial procedência dos pedidos. Foram deferidas as pretensões a título de: indenização por dano moral; horas extras e reflexos; e, intervalo intrajornada.

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A reclamada, às f. 303-341 carmim, pugna pela reforma da r. sentença quanto à preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, nulidade da sentença em razão de julgamento ultra petita, indenização por dano moral, horas extras e reflexos, intervalo intrajornada e pagamento de multa por embargos protelatórios.

Depósito recursal: f. 342 carmim. Custas processuais: f. 343 carmim.

Contrarrazões: f. 355-364 carmim.

Parecer ministerial: dispensado (art. 80 do RITRT).

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso e as contrarrazões são conhecidos.

2 – PRELIMINAR

DEFESA 2.1 – NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE

A reclamada sustenta que a sentença é nula, pois o juízo de primeiro grau formou sua convicção, sobre o labor em jornada extraordinária, com base em prova oral não produzida nos autos e em declarações de testemunha cuja credibilidade foi reduzida pelo próprio magistrado sentenciante. Alega, ainda, ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Ficou registrado na r. sentença que o MM. Juiz se valeu de experiência adquirida em outra reclamatória para consolidar o seu entendimento sobre o tema aqui em discussão (7º § do item 3 de fls. 283 carmim). As peças da reclamatória a que se referiu não vieram aos autos.

Os elementos de prova, que formaram a convicção do juiz sobre fatos relevantes para o deslinde da controvérsia, não ensejam a nulidade da decisão; mas, se for o caso, somente a sua reforma.

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Portanto, embora a recorrente tenha trazido o tema em sede de preliminar, constata-se que se confunde com o mérito do recurso e como tal será apreciado.

Rejeita-se.

2.2 – JULGAMENTO ULTRA PETITA

A reclamada alega que a determinação de expedição de ofícios ao Ministério Público do Trabalho, OIT e BNDES não foi requerida pelo recorrido, o que configura julgamento ultra petita.

O magistrado tem o dever legal de comunicar eventuais atos indicativos de irregularidades aos órgãos administrativos e outras instituições, não caracterizando, desse modo, julgamento ultra petita, o fato de o recorrido não ter requerido a expedição de ofícios às instituições financeiras.

Rejeita-se.

3 – MÉRITO

3.1 – INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A instância originária condenou a reclamada a pagar indenização por dano moral em favor do reclamante no importe de vinte mil reais face ao caráter discriminatório empregado pela empresa na dispensa do reclamante.

A reclamada afirma que agiu no exercício regular do direito e que não cometeu atitudes consideradas como anti-sindicais na dispensa do reclamante. Assevera, ainda, que a dispensa em massa dos demais empregados foi levada a efeito em razão da reestruturação no quadro de funcionários, sendo, portanto, legítimo o direito de resilição do contrato de trabalho.

Caso mantida a condenação, pretende a redução do valor arbitrado para um mil reais.

Embora a despedida seja um direito potestativo do empregador, assegurado, inclusive, pela Constituição da República, faz-se necessário compatibilizálo com os princípios constitucionais, tais como: da dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho, da função social da propriedade e outros direitos fundamentais.

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Em razão disso, infere-se que nenhum direito é absoluto, tornando imperioso ao judiciário coibir atitudes abusivas. Registre-se, por oportuno, que até mesmo os direitos fundamentais têm como característica a relatividade. E não é para menos. Se todos pudessem usar e abusar de seus direitos a sociedade se tornaria um caos. É por esta razão, que o sistema constitucional impõe como solução de conflitos de direitos fundamentais a observância do princípio da proporcionalidade decorrente da norma fundamental do devido processo legal.

Sob esta ótica, vê-se que o direito de despedida do empregador sofre, em determinadas situações, limitações, não podendo exercê-lo abusivamente.

O caso dos autos enquadra-se perfeitamente nesta situação, pois se constata a ocorrência de abuso do direito na dispensa de vários empregados, inclusive do reclamante, pelo fato de pertencerem ao sindicato dos trabalhadores.

De forma velada, a empresa usou abusivamente do seu direito ao despedir vários empregados, argumentando que se tratava de uma reestruturação no quadro de funcionários. Não prospera o argumento da reclamada, pois em depoimento à f. 277 carmim, o preposto afirmou:

que especificamente, no período de 10 dias coincidente com a dispensa do reclamante, cerca de 50 trabalhadores foram demitidos, nos mais diversos cargos; que, nesse grupo de 50 trabalhadores, estão todos aqueles que ocupavam cargo de direção no Sindicato recém criado... (grifos acrescidos).

Percebe-se neste quadro, que a dispensa destes trabalhadores aconteceu pelo fato de apoiarem a recém criação do sindicato profissional ou pertencerem à sua diretoria. E mais, a dispensa maciça dos empregados ocorreu após a prolação da sentença que desconstituiu a personalidade do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Fabricação do Açúcar e Álcool de Dourados/MS nos autos nº 01138-2009-022-24-00-9, pois a reclamada somente os dispensou quando soube da sentença que considerou a criação deste sindicato irregular.

Constata-se, sem dúvida, a violação ao princípio da liberdade sindical e conduta anti-sindical por parte da reclamada, devendo responder pelos prejuízos morais causados ao reclamante.

A lei 9.029/95 que trata da proibição de práticas discriminatórias vem sendo aplicada por analogia em condutas não relacionadas na referida lei, principalmente quando há violação a direitos fundamentais. Não bastasse isso, o art. 3º, IV, da CF/88, preceitua que

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um dos objetivos da República, é a reprovação de quaisquer práticas discriminatórias a direitos fundamentais.

Portanto, a dispensa do trabalhador motivada pela participação lícita em sindicato configura conduta discriminatória passível de indenização por dano moral. Nesse sentido é que se mantém a sentença.

A indenização tem por finalidade abrandar o sofrimento da vítima sem proporcionar-lhe enriquecimento sem causa e obter o caráter pedagógico a fim de desestimular o réu a adotar procedimentos similares ao ocorrido com o autor.

Para o arbitramento da indenização por dano moral não há parâmetros objetivos, devendo ser levado em consideração o grau de lesividade da conduta ofensiva e os reflexos do dano na vida pessoal e profissional do trabalhador.

Na hipótese dos autos, entende-se que o valor arbitrado (R$20.000,00) merece revisão em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, nos termos do art. 5º, V e X, da Constituição Federal, razão pela qual se reduz o valor da condenação por dano moral a R$10.000,00 (dez mil reais).

Provimento parcial neste tópico.

INTRAJORNADA 3.2 – HORAS EXTRAS - REDUÇÃO DO INTERVALO

O juízo de origem, considerando que o reclamante usufruía apenas de 20min de intervalo intrajornada, deferiu: - como extraordinárias, as horas excedentes da referida jornada contratual, a serem apuradas nos cartões de ponto, com adicional de 70%, e reflexos; nos termos do § 4º do art. 71 da CLT, 1 hora extra por dia trabalhado, com acréscimo de 70%, e reflexos.

A reclamada pretende a exclusão da condenação, argumentando que a r. sentença se

baseou em prova oral não constante nos autos e em testemunha cuja credibilidade foi

reduzida. Insurge-se, ainda, quanto ao fato dos cartões de ponto e das declarações do

preposto não terem sido considerados na sentença. Caso mantida a condenação,

pretende a redução do adicional de 70% para 50% e o reconhecimento da natureza

indenizatória da parcela e, por corolário, exclusão dos reflexos.

O ordenamento jurídico não autoriza ao Juiz decidir com base em fatos de que tenha

conhecimento pessoal e que não constam dos autos, pois toda prova deve estar sob o

crivo do contraditório.

Assim, as declarações da testemunha Nivaldo Centurião Zaratini e do preposto, ouvidos nos autos nº 000717-09.2010.5.24.0021, que, sob a ótica do MM. Juiz a quo,

robusteceram as informações prestadas pela testemunha Marcos de Lima Nunes, não

podem fundamentar o julgado.

Não há como atribuir força probante aos cartões de ponto, ainda que haja significativa

variação nos horários assinalados de fruição do intervalo intrajornada, porquanto o

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reclamante se ativava externamente na função de motorista, ou seja, fora do

estabelecimento da reclamada.

Saliente-se que os horários registrados nos controles de ponto não constam em qualquer papeleta que ficasse em poder do reclamante ou superior hierárquico, o que poderia dar suporte às anotações referentes ao intervalo.

Tais premissas são corroboradas pela cláusula 35ª, e § 1º, da CCT 2009/2010, que

dispõe:

Tendo em vista as dificuldades operacionais de registro de ponto de alguns laborais abrangidos por esta Convenção Coletiva nos

intervalos para repouso e refeição, face às diversas frentes de

trabalho no campo, ficam ajustadas as seguintes condições

conforme prevê a Portaria GM/MTB número 1.120, de 08 de

novembro de 1995. § 1º O cartão de ponto nos intervalos de

repouso para refeição terá seu apontamento considerado como 01 (uma) hora de descanso (f. 256-carmim).

As partes, conjuntamente, pactuaram a utilização da prova emprestada, excetuando

apenas o depoimento do reclamante, conforme ata de f. 273-carmim.

A declaração do preposto às f. 277-carmim no sentido de: que o reclamante sempre usufruiu 1 hora de intervalo para refeição e descanso..., tem valor probante mitigado pelo fato de representar a reclamada em juízo e, por corolário, ter interesse no resultado do processo.

Quanto à credibilidade do depoimento da testemunha Marcos de Lima Nunes às f. 277-carmim, o juízo de origem rejeitou a contradita, porém ressalvou que o considerava reduzido somente na questão envolvendo a dispensa dos membros da diretoria do Sindicato e não na parte que a testemunha acima declara: que os motoristas de nenhum dos turnos gozavam de intervalo... (f. 278-carmim).

Considerando que a testemunha Marcos de Lima Nunes se ativava como motorista assim como o reclamante e que não há outras provas nos autos com força probante capaz de desmerecer suas declarações, conclui-se que o reclamante usufruía de intervalo intrajornada reduzido.

Os valores devidos a título de intervalo intrajornada possuem natureza salarial, repercutindo no cálculo de outras parcelas salariais (OJ nº 354 da SBDI-I do C. TST).

Nega-se provimento.

70% (Voto da la 3 v . r 3 a d – o I E N x T m E o R . VA D L e O s. IN N T i R c A a J n O o R r NA d D e A A – ra A ú D j I o CI L O i N m A a L ) DE

“Insurge-se a reclamada contra a decisão que a condenou ao pagamento do intervalo

intrajornada, com adicional de 70%.

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Requer, a reforma da decisão para reduzir o adicional para 50%.

Tem razão a reclamada.

O adicional de 70% previsto nos documentos coletivos (f. 233 e 255) refere-se ao

pagamento de horas extras e não ao intervalo intrajornada, parcelas que não se

confundem.

Ademais, o adicional de horas extras de 70% constitui benefício e, como tal, deve ter

interpretação restritiva.

Assim, dou provimento ao recurso da reclamada no particular para deferir o intervalo

intrajornada, com adicional de 50%.”

3.4 – MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS

Na instância originária, a reclamada foi condenada no pagamento da multa de 1% sobre o valor da causa por embargos protelatórios.

Insurge-se a reclamada argumentando que buscou obter provimento jurisdicional para fins de sanar omissão do dispositivo da sentença quanto à delimitação da responsabilidade para recolhimento da contribuição previdenciária, não se configurando o caráter protelatório do recurso.

A reclamada exerceu regularmente seu direito de ação, não se verificando a intenção de procrastinar o andamento do feito e sim sanar omissão que entendia existente na sentença.

Em que pese a inexistência do vício alegado, foi apontada a parte da sentença que, no entender do embargante, não se revelou devidamente esclarecida.

Recurso provido para excluir da condenação o pagamento de multa por embargos protelatórios.

3.5 – EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS (Voto da lavra do

Exmo. Des. Nicanor de Araújo Lima)

“Insurge-se a ré contra a sentença que determinou a expedição de ofícios ao MPT,

BNDES e OIT.

Aduz, em síntese, que nenhuma ilegalidade foi praticada pela recorrente e que a

determinação para expedição de ofícios não tem amparo legal.

Assiste-lhe parcial razão.

A expedição de ofícios aos órgãos públicos não significa, por si só, punição ou acusação de cometimento de irregularidades e o Juízo, por sua vez, tem o dever de noticiar

qualquer indício de violação do ordenamento jurídico.

Consigne-se, ainda, que restou confirmada a existência de ato discriminatório, incidindo no caso a Lei n. 9.029/95, sendo cabível, pois, a expedição de ofício ao Ministério

Público do Trabalho.

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Contudo, quanto aos demais órgãos, entendo dispensável a remessa de ofícios, posto

que a hipótese em comento não tem a amplitude necessária para provocar a atuação

daquelas entidades, pelo que restaria inócua tal comunicação.

Ademais, as providências cabíveis e inerentes ao caso serão avaliadas e implementadas pelo Ministério Público do Trabalho, órgão fiscalizador por excelência.

Dou provimento parcial para excluir a determinação de expedição de ofícios ao BNDES e OIT.”

POSTO ISSO

ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, em aprovar o relatório e

conhecer do recurso e das contrarrazões, nos termos do voto do Desembargador Ricardo Geraldo Monteiro Zandona (relator); no mérito: a) por maioria, negar-lhe provimento

quanto ao tópico referente ao reconhecimento do direito ao intervalo intrajornada, nos

termos do voto do Desembargador relator, vencido o Desembargador João de Deus

Gomes de Souza; b) por maioria, negar-lhe provimento quanto ao tópico referente ao

tempo de intervalo a ser pago (mantendo uma hora), nos termos do voto do

Desembargador relator, vencido o Desembargador revisor; c) por maioria, fixar o

percentual de 50% sobre as horas de intervalo não-concedido, nos termos do voto do

Desembargador revisor, vencido o Desembargador relator; d) por maioria, dar-lhe

parcial provimento para manter a expedição de ofício apenas ao Ministério Público do

Trabalho, nos termos do voto do Desembargador revisor, vencidos em parte os

Desembargadores relator, que lhe negava provimento, e João de Deus Gomes de Souza, que lhe dava integral provimento; e) por maioria, dar-lhe parcial provimento quanto ao demais para reduzir o valor da condenação por dano moral para R$ 10.000,00 (dez mil reais) e excluir a multa por embargos protelatórios, nos termos do voto do

Desembargador relator, vencido em parte o Desembargador João de Deus Gomes de

Souza, que lhe dava integral provimento.

Altera-se o valor da condenação para R$ 14.000,00 (catorze mil reais) e custas

processuais no importe de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais), nos termos da Instrução Normativa nº 3/93 do C. TST.

Sustentação oral: Adv. Dr. Elton Luis Násser de Mello, pela recorrente.

Campo Grande, 16 de fevereiro de 2011.

RICARDO GERALDO MONTEIRO ZANDONA

Desembargador Federal do Trabalho

Relator