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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
00011188220125240006
Órgão Julgador
1ª TURMA
Julgamento
22 de Abril de 2014
Relator
JÚLIO CÉSAR BEBBER
Documentos anexos
Inteiro TeorTRT-24__00011188220125240006_96eac.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO

PROCESSO N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1

A C Ó R D Ã O

1ª TURMA

Relator : Juiz Convocado JÚLIO CÉSAR BEBBER

Revisor : Des. JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA

Recorrente : DISMOBRÁS IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO

DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS S.A.

Advogados : Fabio Luis de Mello Oliveira e outros

Recorrida : ROSANGELA DE SOUZA TIBURCIO

Advogados : Mauro Alves de Souza

Recorrente : ROSANGELA DE SOUZA TIBURCIO

Advogado : Mauro Alves de Souza

Recorrida : DISMOBRÁS IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO

DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS S.A.

Advogados : Fabio Luis de Mello Oliveira e outros

Origem : 6ª Vara do Trabalho de Campo Grande/MS

NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. Se a nulidade não atingir a sentença em sua integralidade, os capítulos autônomos e independentes deverão ser apreciados. Anular capítulo não viciado, nem contaminado pelo vício, unicamente pela circunstância de ter sido reunido com o capítulo nulo na mesma sentença é simplesmente teratológico. Note-se que o sistema legal não é avesso à declaração de nulidade parcial. Ao contrário. Admite-a ao dispor acerca do princípio do aproveitamento dos atos processuais (CLT, 798; CPC, 248) e expressamente a prevê no art. 475-O, § 1º, do CPC que assim está redigido: “No caso do inciso II deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução”.

Vistos, relatados e discutidos estes autos

(PROC. N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1) nos quais figuram

como partes as epigrafadas.

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PROCESSO N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1 Em razão de sentença proferida pela MM. Juíza do Trabalho Ana Paola Emanuelli (f. 314-20), ré e autora interpuseram recursos ordinários: a) a ré pretendendo a reforma dos capítulos referentes ao acúmulo de função e aos honorários advocatícios (f. 327-43); b) a autora arguindo nulidade da sentença por defeito de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa, e buscando a reforma dos capítulos referentes à equiparação salarial, horas extras, intervalo intrajornada, domingos e feriados, doença ocupacional, indenização por dano moral, material e estético, estabilidade provisória, diferenças de verbas rescisórias, multa do art. 467 da CLT (f. 355-72).

Contrarrazões apresentadas pela autora (f. 37381).

Os autos do processo não foram encaminhados à Procuradoria Regional do Trabalho, por força do art. 80 do Regimento Interno deste Regional.

É o relatório.

V O T O

I – CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade:

a) conheço do recurso da autora;

b) conheço do recurso da ré em parte . Não conheço das alegações de que: (i) não há diferença qualitativa entre as funções desempenhadas pela autora (f. 331); (ii) “para

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PROCESSO N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1 que a reclamante pudesse receber promoção para supervisora de crédito, passaria, obrigatoriamente, por um treinamento prático ou teórico, bem como por um período de experiência” (f. 332). Referidas afirmações fáticas não foram deduzidas na contestação. A devolução recursal cobre, unicamente, área igual à submetida e/ou analisada pelo juízo recorrido;

c) conheço das contrarrazões da autora.

II – MÉRITO

1. NULIDADE DA SENTENÇA (RECURSO DA AUTORA)

Considerando que: a) não houve pronunciamento do juízo de origem sobre o nexo de concausalidade confirmado pelo laudo pericial, nem mesmo com a interposição de embargos de declaração; b) não houve aclaramento das demais matérias aventadas nos embargos de declaração; c) o juízo indeferiu o seu requerimento para intimação do perito para responder os quesitos complementares; a autora arguiu a nulidade da sentença por cerceamento do seu direito de defesa. Requereu, por isso, a devolução dos autos à origem para complementação da prova médica (f. 358).

Assiste-lhe razão.

A perita médica atestou que a autora é portadora de transtorno misto de ansiedade e depressão, com predomínio de sintomas de ansiedade aguda (crises de pânico), associada à dermatite psicossomática (f. 294). Segundo ela:

a) as condições de trabalho a que foi submetida a autora (sobrecarga, jornada estendida sem intervalo para

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PROCESSO N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1 refeições e descanso semanal) “não foram determinantes, mas seguramente foram desencadeantes. Portanto, concausa” (f. 295, quesito 6);

b) outros elementos que autorizam concluir pela concausalidade são: “a) O fato de não apresentar sintomas ao iniciar as atividades na reclamada; b) não ter vivenciado fatores estressantes extralaborais durante o tempo trabalhado na reclamada; c) ter exercido por longo tempo a mesma atividade em empresas semelhantes, sem apresentar tais sintomas” (f. 295, quesito 7).

Diante de tal situação, e não havendo no laudo esclarecimentos suficientes para aferir o grau de concausalidade e os limites e alcance dos danos constatados, faz-se necessária a complementação da prova pericial.

O indeferimento do requerimento da autora, então, cerceou-lhe o direito de defesa (CF, 5º LV; CLT, 818; CPC, 333, I).

Dou provimento ao recurso, portanto, para declarar a nulidade da decisão de f. 306 e, por conseguinte, do capítulo 3 da sentença e da parte do capítulo 6 que lhe diz respeito, bem como da requisição de pagamento de honorários periciais ao TRT/MS.

2. JULGAMENTO DOS CAPÍTULOS AUTÔNOMOS

A nulidade declarada não atinge (vicia) a sentença em sua integralidade, mas apenas o capítulo 3 e parte decomponível do capítulo 6, além da requisição de pagamento de honorários periciais ao TRT/MS. Trata-se, portanto, de declaração de nulidade parcial.

Os capítulos autônomos e independentes, então, devem ser apreciados. Não se pode simplesmente ignorar o princípio do aproveitamento dos atos processuais, segundo o qual a nulidade do ato não prejudicará senão os posteriores

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PROCESSO N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1 que dele dependam ou dele sejam consequência (CLT, 798; CPC, 248).

Anular capítulo não viciado, nem contaminado pelo vício, unicamente pela circunstância de ter sido reunido com o capítulo nulo na mesma sentença é simplesmente teratológico. Note-se que o sistema legal não é avesso à declaração de nulidade parcial. Ao contrário. Admite-a ao dispor acerca do princípio do aproveitamento dos atos processuais (CLT, 798; CPC, 248) e expressamente a prevê no art. 475-O, § 1º, do CPC que assim está redigido: “No caso do inciso II deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução”.

Passo, portanto, ao julgamento dos capítulos autônomos e independentes.

3. ACÚMULO DE FUNÇÃO – EQUIPARAÇÃO SALARIAL (RECURSO DAS PARTES)

Considerando que a autora: a) exerceu funções cumuladas, o juízo de origem deferiu o pagamento de diferença salarial, no importe de 30% do salário base; b) exerceu a função de crediarista, indeferiu o pedido de equiparação salarial pelo exercício da função de supervisora de crédito (f. 314-5).

Contra esta decisão as partes se insurgiram: a) a ré, alegando que: (i) a autora sempre exerceu suas funções no setor de crediário, no qual estão inclusos os serviços relacionados a assuntos financeiros, entre os quais os de caixa e os de crediário (f. 331); (ii) no cargo de supervisora de crédito a autora era responsável pela supervisão do setor financeiro da empresa, razão pela qual “não há que se falar em acúmulo, pois são funções (caixa e crediarista) hierarquicamente inferiores à função de supervisora”

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PROCESSO N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1 (f. 332); (iii) deve ser observado o disposto no parágrafo único do art. 456 da CLT (f. 333); b) a autora, alegando que, reconhecida a cumulação de funções de crediarista com a de supervisora e de caixa, faz jus à equiparação salarial ao cargo de supervisora (f. 359). Requereram, por isso, a reforma do julgado.

Não lhes assiste razão.

Cumulação de Função. Em razão das características sinalagmáticas, comutativas e onerosas do contrato de trabalho, não se pode atribuir ao empregado, ainda que dentro da mesma jornada de trabalho, o exercício cumulado de outra função ou outra atividade substancialmente desvinculada da função contratada (CLT, 456, parágrafo único), sem caracterizar-se infração ao art. 468 da CLT.

A prova testemunhal revelou que a autora foi contratada como crediarista (f. 276, item 9 e f. 277, item 6), tendo cumulado essa função com a de caixa e de supervisora (f. 276, item 9).

O exercício cumulado da função de caixa e de supervisora operou evidente alteração qualitativa dos serviços que a autora se obrigou a executar, cumprindo à ré, sob pena de locupletamento ilícito (CC, 884), remunerá-lo.

Equiparação salarial. A equiparação salarial é específica. Somente é possível estabelecê-la com trabalhador determinado (CLT, 461). Não há como equiparar, para efeito salarial, um trabalhador com a generalidade de trabalhadores, sendo indispensável, por isso, a indicação de paradigma. Não se tratando de equiparação salarial, entretanto, a busca da igualdade salarial somente será possível pelo reenquadramento

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PROCESSO N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1 funcional, sempre que o empregador possua pessoal organizado em quadro de carreira.

No caso dos autos, a autora não indicou paradigma e não há comprovação da instituição, pela ré, de quadro de carreira de pessoal.

Nego provimento.

4. JORNADA DE TRABALHO (RECURSO DA AUTORA)

Considerando a prova testemunhal, o juízo de origem indeferiu os pedidos de pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, domingos e feriados trabalhados (f. 315-6).

Contra esta decisão a autora se insurgiu, sob as seguintes alegações: a) não se pode dar mais credibilidade à testemunha da ré e desprezar as demais provas orais. Na maioria das vezes a testemunha do empregador está sob coação psicológica, pois de agir em detrimento do réu coloca em risco o emprego e a carreira funcional (f. 360); b) a prova oral demonstra que houve violação ao intervalo intrajornada, trabalho em sobrejornada, bem como em domingos e feriados, sem o respectivo pagamento; c) devem ser deferidas diferenças de verbas rescisórias, em razão do cômputo das horas extras (f. 370); d) devem ser deferidas as horas extras nos dias em que não foram juntados os cartões de ponto. Requereu, por isso, a reforma do julgado (f. 361-4).

Assiste-lhe razão em parte.

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PROCESSO N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1 Valoração da prova testemunhal . Os controles de horários apresentados pela ré possuem registros variados (f. 241-54) e a divergência das declarações das testemunhas (f. 276-9) acerca da sua manipulação fez emergir a chamada prova dividida. Neste caso, cumpre ao magistrado decidir segundo a melhor prova (CPC, 131).

A imediatidade, que coloca o julgador diretamente em contato com a prova oral, permite o controle da veracidade das declarações daquele que é interrogado e possibilita ao magistrado sentir os registros que levam à credibilidade e influenciam no seu convencimento.

Por esta razão fundamental, então, deve ser prestigiada a decisão impugnada, valorizando, assim, a convicção do magistrado que instruiu a demanda, pois foi ele quem mais de perto sentiu a prova, adotando a solução que se lhe afigurou próxima da verdade e da justiça.

Ausência de controles de horários. A ré deixou de exibir os controles de horário de todo o período do vínculo empregatício. A jornada de trabalho a ser considerada no período da ausência destes, portanto, é aquela descrita na petição inicial (Súmula TST n. 338, I).

Ressalto que não houve elisão da jornada de trabalho declarada na petição inicial pela prova testemunhal produzida pela ré, uma vez que: a) a testemunha indicada pela ré declarou que quando a autora laborava além da jornada ordinária (que não delimitou) anotava nos cartões de ponto (f. 278, item 5) – que não foram exibidos; b) a despeito de a testemunha indicada pela ré afirmar que a autora gozava de 1h de intervalo, a prova documental revelou que isso nem sempre ocorria.

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PROCESSO N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1

Controles de horários. O cotejo dos controles

de jornada com os respectivos recibos de pagamento revelam:

a) a prestação de horas extras sem a devida

quitação. A folha de frequência do período de jun-jul/2010 (f.

245) revela que a autora prestou 5h extras nos dias 17 e 24-72010, ao passo que o demonstrativo de pagamento correspondente

(f. 222) não registrou a sua quitação;

b) a violação ao intervalo intrajornada. A

folha de frequência do período de jun-jul/2010 (f. 245) revela

a violação ao intervalo intrajornada nos dias 13 e 22-7-2010.

Defiro, portanto, o pagamento de:

a) horas extras, observados os seguintes

parâmetros:

• jornada de trabalho como registrada nos

controles de freqüência. Na ausência de controle de horário, deficiência ou imprecisão de registro de horário, tomem-se os horários descritos na petição inicial (Súmula TST n. 338, I). Esclareço que não há elementos de convicção para a adoção de média física dos controles exibidos, o que acarretaria violação à Súmula TST n. 338, I (TSTRR-1989400-98.2008.5.09.0010, 1ª T; TST-RR- 8770066.2008.5.09.0322 – 2ª T; TST-RR-1604-57.2010.5.09.0652 - 3ª T; TST-RR-212-94.2011.5.09.0669 - 6ª T; TST-RR-133384.2011.5.03.0036 - 7ª T);

• considere-se hora extra toda aquela que

ultrapassar a 8ªh diária ou 44ªh semanal (CF, 7o, XIII), observando-se o critério mais benéfico ao empregado;

• as horas extras deverão ser apuradas dentro

do mês de competência, uma vez que esse é o critério legal (CLT, 465);

• divisor 220 e adicionais convencionais. À

falta destes, adicional de 50% (CF, 7º, XVI);

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PROCESSO N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1

• base de cálculo consistente na remuneração

(Súmula TST n. 264; TST-OJ-SBDI-1 ns. 97, 132, I e 47);

• reflexos em RSR (Lei n. 605/1949, 7º c/c

Súmula TST n. 172). Após, reflexos destes (HE + RSR) em aviso prévio (CLT, 487, § 5º), décimos terceiros salários (Súmula TST n. 45) e férias mais 1/3 (CLT, 142, § 5º). Do total, reflexos em FGTS de 11,20% (Súmula TST n. 63). Esclareço que deixei de aplicar a TSTOJ-SBDI n. 394, uma vez que simples operação matemática demonstra não haver reflexos sobrepostos no pagamento de reflexos do RSR das horas extras acrescido do valor destas;

• abatam-se os valores comprovadamente pagos,

conforme recibos de pagamento exibidos nos autos (TST-SBDI-1 n. 415).

b) 1h diária pela violação ao intervalo

intrajornada (CLT, 71, § 4º; TST OJ SBDI-1 n. 307), observados

os mesmos parâmetros das horas extras acima fixados;

c) 1/30 (um trinta avos) em dobro do salário

mensal por domingo e feriado trabalhado, observados os

parâmetros da jornada de trabalho acima fixada. Reflexos em

aviso prévio, 13ºs salários e férias mais 1/3. Do total,

reflexos em FGTS de 11,20%.

5. MULTA DO ART. 467 DA CLT (RECURSO DA AUTORA)

Considerando a inexistência de verbas

rescisórias incontroversas, o juízo de origem indeferiu o

pedido de pagamento da multa do artigo 467 da CLT (f. 318-9).

Contra esta decisão a autora se insurgiu, sob a

alegação de que a falta de pagamento das verbas a que tinha

direito e não pagas tempestivamente autoriza a aplicação da

penalidade. Requereu, por isso, a reforma do julgado (f. 371).

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PROCESSO N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1 Não lhe assiste razão.

A multa do art. 467 da CLT é devida sempre que o empregador deixar de quitar, na primeira oportunidade em que comparecer à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa das verbas devidas em razão da ruptura contratual.

Não houve o deferimento de verbas em razão da ruptura contratual.

Nego provimento.

6. PERDAS E DANOS (RECURSO DA RÉ)

O Exmo. Des. JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA:

"Insurge-se a ré em face da sentença que indeferiu o pleito de indenização por perdas e danos decorrentes das despesas com a contratação de advogado, pedindo a reforma para ser excluída a condenação.

Tem razão.

Na Justiça do Trabalho ainda vige o princípio do jus postulandi, o que torna dispensável a participação de representante técnico das partes litigantes.

Desse modo, não se pode legítima e moralmente entender que a empresa deva pagar por perdas e danos pelo simples fato do autor haver, voluntariamente, contratado um advogado para representá-lo.

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PROCESSO N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1

5.584/70 e do § 10 do art. 789 da CLT (trabalhador

hipossuficiente e assistido pela entidade sindical). Esse é o

entendimento materializado nas Súmulas n. 219 e n. 329 do C.

TST.

Por outro lado, também não é o caso de

incidência do art. 404 do atual Código Civil, pois nesse

aspecto não existe lacuna da norma de natureza trabalhista,

aplicando-se o disposto na Lei n. 5.584/70, de regência

específica para o presente caso.

Ademais, nesse aspecto esta Justiça do

Trabalho nem mesmo detém competência para a questão, na medida

em que, em última análise, o que a parte pretende é resolver,

ainda que pela via transversa, controvérsia acerca de

honorários advocatícios ajustados com seu procurador.

Sobre o tema, colhe-se na jurisprudência do c.

TST, in verbis:

RECURSO DE REVISTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. INAPLICABILIDADE. O entendimento desta Corte é no sentido de serem inaplicáveis os arts. 389 e 404, do Código Civil, em face da evidência de, na Justiça do Trabalho, não vigorar o princípio da sucumbência insculpido no Código de Processo Civil, estando a referida verba regulada pelo artigo 14 da Lei nº 5.584/70. Os honorários advocatícios estão condicionados estritamente ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula nº 219 do TST, ratificada pela Súmula nº 329 da mesma Corte, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, entendimento confirmado pela Orientação Jurisprudencial nº 305 da

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PROCESSO N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1 SBDI-1, não se havendo falar em perdas e danos. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 1738-30.2011.5.24.0071. Data de Julgamento: 26/03/2014, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/03/2014)

Destarte, dou provimento ao recurso para excluir essa condenação."

III – DISPOSITIVO

ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região: Por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer parcialmente do recurso da ré , não o fazendo quanto às alegações de que: (i) não há diferença qualitativa entre as funções desempenhadas pela autora (f. 331); e (ii) “para que a reclamante pudesse receber promoção para supervisora de crédito, passaria, obrigatoriamente, por um treinamento prático ou teórico, bem como por um período de experiência” (f. 332); e conhecer integralmente do recurso da autora e das contrarrazões apresentadas, tudo nos termos do voto do Juiz Convocado Júlio César Bebber (relator); no mérito, por maioria, dar provimento parcial ao recurso da autora para: a) declarar a nulidade da decisão de f. 306 e, por conseguinte, do capítulo 3 da sentença e da parte do capítulo 6 que lhe diz respeito, bem como da requisição de pagamento de honorários periciais ao TRT/MS; e b) deferir os pagamentos de horas extras, intervalo intrajornada e domingos e feriados trabalhados; tudo nos termos do voto do Juiz relator, vencido parcialmente o Desembargador João de Deus Gomes de Souza (revisor), que lhe negava provimento quanto ao tópico "jornada de trabalho"; ainda no mérito, relativamente ao recurso da ré :

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PROCESSO N. 0001118-82.2012.5.24.0006-RO.1 a) por maioria, dar-lhe provimento quanto ao tópico "honorários advocatícios - perdas e danos", para excluí-los da condenação, nos termos do voto do Desembargador revisor, vencido o Juiz relator; e b) por unanimidade, negar-lhe provimento quanto ao demais, nos termos do voto do Juiz relator. Ausente, por motivo justificado, o Desembargador Amaury Rodrigues Pinto Junior.

Arbitra-se novo valor à condenação (R$ 7.000,00), resultando as custas processuais em R$ 140,00.

Campo Grande, 22 de abril de 2014.

JÚLIO CÉSAR BEBBER

Juiz Federal do Trabalho Convocado – Relator

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