Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região TRT-24: XXXXX-23.2016.5.24.0007 - Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO

PROCESSO nº XXXXX-23.2016.5.24.0007 (RO)

A C Ó R D Ã O

1ª TURMA

Relator : Des. MARCIO VASQUES THIBAU DE ALMEIDA

1º Recorrente : CLINICA VETERINARIA CLINVET S/C LTDA - ME

Advogado : Rosana Silva Pereira Cantero

1º Recorrido : REGIS MAGALHAES OLIVEIRA

Advogado : Ricardo Edgard da Silva

2º Recorrente : REGIS MAGALHAES OLIVEIRA

Advogado : Ricardo Edgard da Silva

2º Recorrido : CLINICA VETERINARIA CLINVET S/C LTDA - ME

Advogado : Rosana Silva Pereira Cantero

Origem : 7ª Vara do Trabalho de Campo Grande - MS

CARGO DE CONFIANÇA. PODERES DE MANDO E GESTÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. HORAS EXTRAS DEVIDAS. Não estando o empregado enquadrado na excepcionalidade prevista no art. 62, inciso II, da CLT, porquanto desconfigurado o exercício de cargo de confiança uma vez que não evidenciados os amplos poderes de mando e a prática de atos de gestão, devidas as horas extras pleiteadas. Recurso da reclamada parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos (PROCESSO Nº XXXXX-23.2016.5.24.0007-RO) em que são partes as acima indicadas.

Trata-se de recursos ordinários interpostos pelas partes em face da sentença proferida pelo MM. Juiz do Trabalho Izidoro Oliveira Paniago, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na inicial.

Inconformado, o réu se insurge quanto às horas extras, à multa do art. 477 da CLT, ao adicional noturno, aos reflexos e à data de admissão.

O autor, por seu turno, não se conforma quanto às diferenças salariais e à indenização por dano moral.

Comprovando o recolhimento das custas processuais e do depósito recursal.

Contrarrazões das partes, pugnando pelo não provimento do apelo da parte adversa.

Em conformidade com o disposto no artigo 84 do Regimento Interno deste Regional, desnecessária a remessa dos presentes autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais, conheço dos recursos e das contrarrazões das partes. Conheço do documento que acompanha o apelo obreiro, por se tratar de julgado em abono à sua tese recursal.

2 - MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

2.1 - DATA DE ADMISSÃO - RETIFICAÇÃO DA CTPS

Aduz a reclamada que o depoimento das testemunhas e os documentos apresentados pelo autor não são provas hábeis para afastar a presunção de veracidade da anotação da CTPS obreira

Sem razão.

Requereu o autor que fosse reconhecido o período do vínculo anterior ao registrado, compreendido entre 14.7.2014 a 30.6.2015, apresentando testemunhas e exames de pacientes por ele atendidos nesse interregno.

A reclamada, por seu turno, afirmou que o autor prestou serviços somente de 1º.7.2015 a 7.12.2015, conforme consta de sua CTPS.

O julgador de origem, com base nas provas dos autos, reconheceu como 14.7.2014 a data de admissão do autor.

Com efeito, infere-se da prova oral produzida que o autor desde o ano de 2014 já se ativava na empresa acionada, porquanto a segunda testemunha obreira, que laborou de março/2014 a julho/2015, relatou que "o autor chegou na reclamada em 2014". Também, a terceira testemunha do reclamante, que laborou na reclamada desde janeiro/2015, afirmou que "o autor lá começou antes" (ID 1988a10). Informação corroborada pelo exames laboratoriais (ID 1a935de e seguintes) que informam atividade profissional anterior ao registrado em CTPS. Constato que não foram ouvidas testemunhada da ré.

No presente caso, reputo que merece prestígio o convencimento esposado pelo Juízo a quo sobre os fatos controversos, na ausência de fundamentos que o invalidem, como solução mais equânime e adequada para o deslinde do feito.

Assim, da análise do contexto probatório, aliada aos demais elementos constantes dos autos, mantenho a decisão de piso.

Nego provimento.

2.2 - HORAS EXTRAS E REFLEXOS - CARGO DE CHEFIA E CONFIANÇA

Afirma que o autor exercia função de confiança e que possuía autonomia de horário. Aduz que não merece credibilidade a jornada declinada na inicial, devendo a condenação ser limitada àquela indicada pelo autor em seu depoimento pessoal. Requer, ainda, que sejam considerados como extras, as horas laboradas acima da 44ª semanal, com divisor 220 e adicional de 50%.

Analiso.

Para que o trabalhador seja enquadrado na exceção prevista no art. 62, II, da CLT é necessário que exerça cargo de gestão e receba acréscimo salarial igual ou superior a 40% do salário do cargo efetivo.

Deve ser aferido em razão das reais atribuições desempenhadas pelo trabalhador, cujo encargo probatório é da ré. Não se configura apenas com a denominação do cargo que exerce.

É preciso avaliar se o empregador atribuiu ao empregado, por motivo de fidúcia conquistada por este, os poderes e a responsabilidade suficientes, bem como que gozava de efetiva ascendência sobre os demais colegas de trabalho.

No caso, admitiu a própria ré, em sede de defesa, que o reclamante "foi contratado para trabalhar seis horas por dia, seis dias por semana com uma folga semanal" (ID 77eb606 - Pág. 7). A prova oral produzida não indicou que o autor exercesse cargo de chefia ou gerência (ID 1988a10).

Reputo que o simples fato de o autor elaborar as escalas de plantão dos médicos veterinários não demonstra que as atividades por ele exercidas caracterizassem fidúcia especial, ao nível defendido pela reclamada.

Ora, todo o conjunto probatório exposto deixa clarividente que o reclamante exercia função apenas de Médico Veterinário, não detendo o poder de mando e gestão necessário para que fosse excluído o direito de receber pelas horas extras trabalhadas. Constato, também, que não recebia a contraprestação pecuniária equivalente.

Quanto à jornada contratual desenvolvida pelo obreiro, é do empregador o ônus de sua prova, mediante registros, conforme dispõe o art. 74 da CLT.

Todavia, a empresa recorrente não trouxe os cartões de ponto. Verifico, também, que a preposta da reclamada mostrou desconhecimento quanto aos horários em que se ativava o obreiro porquanto admitiu que "a depoente não fiscalizava; perguntada do porque de não adotarem cartão de ponto com o autor uma vez que adotou horários que ele referiu para pagar, disse que foi opção, não sabendo bem a razão, acrescendo que todos são adultos e não seria necessário e ele próprio faria o horário dele" (ID 1988a10 - Pág. 4, item 5).

A empresa acionada deve indicar para representá-la em juízo pessoa que tenha conhecimento dos fatos objetos da ação proposta, porquanto suas declarações obrigarão a parte representada ( CLT, art. 843, § 1º). Devendo ser observada a prova dos autos, considerada em cotejo com a confissão ficta (art. 400, I, do CPC).

Nesse panorama, mantenho a condenação às aludidas extraordinárias. E sendo habitualmente praticadas refletem em repouso semanal remunerado, na gratificação natalina, nas férias acrescidas de 1/3 e no FGTS + 40%, nos limites da sentença combatida.

Quanto aos pontos divergentes entre as planilhas apresentadas e o depoimento pessoal do autor, com parcial razão a recorrente com relação: a) aos sábados e domingos do segundo mês, à exceção de um final de semana, visto que informou o autor que "a partir do segundo mês observou a seguinte jornada: de segunda a sexta-feira das 8h às 18, com duas horas de almoço e, em revezamento com os outros, uma vez por mês fazia o final de semana, entrando as 8h do sábado para sair somente as 8h da segunda, 48 horas de trabalho; terminada as 48 horas geralmente ia para casa, voltando 1h/1h30 depois" (ID 1988a10 - Pág. 1, item 7, g.n.); b) quanto ao dia 12.4.2015, das 8h às 18h, com meia hora de intervalo, consoante depoimento do autor "voltando no dia 12/4/2016, onde cumpriu das 8h às 18h, com duas horas de intervalo; retratou foi só meia hora" (ID 1988a10 - Pág. 2/3, item 16).

Constato, ainda, que o julgador de origem determinou a exclusão dos sábados e domingos do primeiro mês do vínculo reconhecido (ID 31de391 - Pág. 11, item a). Quanto ao terceiro mês, além da jornada das 8h às 13h, deve ser computado o revezamento do período noturno (das 18h às 8h - ID 1988a10 - Pág. 2, item 8), porque apesar de o reclamante informar que a partir da meia noite era mais calmo e podia ficar de sobreaviso, reputo que mesmo assim o trabalhador ficava à disposição da reclamada porque deveria obrigatoriamente atender as chamadas realizadas em seu turno. Verifico, também, que a partir de janeiro/2015 as planilhas (ID 5605b7f - Pág. 4/9) evidenciam a jornada de 12 horas de labor por 24 horas de descanso (6h às 18h/18h às 6h).

Assim, dou parcial provimento ao recurso para a) excluir da jornada do segundo mês (agosto/2014), os sábados e domingos, à exceção de um final de semana; b) quanto ao dia 12.4.2015, considerar a jornada das 8h às 18h, com meia hora de intervalo.

Dou parcial provimento.

2.3 - ADICIONAL NOTURNO

Alega a ré indevido o adicional em questão porque o reclamante não laborava em período noturno.

Sem razão.

Estabelece o art. 7º, IX, da CF/88 que a remuneração do trabalho noturno deverá ser superior a do diurno.

No presente caso, reputo incontroverso que o autor ativava-se em jornada noturna, porquanto consta dos comprovantes de pagamento adunados com a própria defesa (ID 23a2d78), o pagamento do referido adicional.

Assim, conforme decidido no item anterior, constatado que o trabalhador ativava-se em parte de sua jornada em horário noturno, devido o pagamento do respectivo adicional.

Nego provimento.

2.4 - REFLEXOS

Aduz extra petita a sentença que deferiu reflexos em descanso semanal remunerado, gratificação natalina, férias + 1/3, FGTS e multa de 40%. Alega que inexiste pedido inicial.

Sem razão.

Constato que, na petição inicial, o autor formulou pedido de reflexos (ID 925c25e - Pág. 11), sendo que a emendou esclarecendo que seriam em "DSR, aviso, férias e terço, 13º e FGTS mais 40%"(ID 4585fed - Pág. 1).

Assim, mantenho a decisão de piso que deferiu em parte os pleitos.

Nego provimento.

2.5 - MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

Aduz que o pagamento das verbas rescisórias foi realizado dentro do prazo, sendo indevida a multa do art. 477 da CLT.

O apelo merece prosperar.

Da análise do TRCT (ID 3f425bf), constata-se que o reclamante foi dispensado em 7.12.2015. E que a data do recebimento das verbas rescisórias foi em 8.12.2015, ou seja, dentro do prazo previsto no art. 477, § 6º, da CLT.

O fato de a sentença reconhecer a existência de eventuais diferenças nos valores a serem pagos a título de verbas rescisórias, não se enquadra na hipótese de aplicação da penalidade em questão.

Desse modo, reputo tempestivo o pagamento das verbas rescisórias e determino a exclusão da condenação da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT.

Dou provimento.

RECURSO DO RECLAMANTE

2.6 - DIFERENÇA SALARIAL - PISO PROFISSIONAL - VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO

Sustenta que não foi observado o pagamento do mínimo de 6 salários mínimos previstos na Lei 4.950-A/66. Salienta que aludida lei pode ser aplicada conforme OJ 71 da SBDI-2/TST e que a jurisprudência reconhece a constitucionalidade e plena aplicabilidade da Lei 4.950-A/66.

O apelo não merece prosperar.

Trata-se do exame da recepção ou não da Lei n. 4.950-A/66 pela Constituição Federal de 1988 para fixar a remuneração do reclamante (Médico Veterinário).

A visão jurisprudencial sobre a matéria considera que não se pode vincular o salário mínimo para fins de fixação do salário profissional previsto na Lei n. 4.950-A/66.

O C. TST considerou que a Lei n. 4.950-A/66 não foi recepcionada pela Constituição da Republica, motivo pelo qual inaplicável aos empregados regidos pela CLT, conforme aresto transcrito:

PISO SALARIAL. LEI 4950-A/66. SALÁRIO MÍNIMO. VINCULAÇÃO. O artigo 7º, inciso IV da Constituição da Republica veda a vinculação do salário mínimo para fins que impliquem seja afetada a política sócio-econômica adotada no País. O Excelso Supremo Tribunal Federal entende que o parágrafo único do artigo 98 da Constituição Federal de 1967, ao vedar a equiparação ou vinculação de qualquer natureza, referiu-se ao pessoal do serviço público, abrangendo tanto os celetistas quanto os estatutários. O Administrador Público está jungido ao princípio da legalidade, não lhe sendo dado afrontá-lo, acarretando aumento de despesas com pessoal e, também, para a Fazenda Pública, contrariando, assim, os interesses da coletividade. A vinculação do salário profissional, previsto na Lei 4.950/A/66, a múltiplos do salário mínimo não foi recepcionada pela Constituição da Republica de 1988. Recurso de Revista conhecido e provido. (Recurso de Revista nº TST-RR-574.456/1999.2, 3ª Turma, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, publicado no DJ veiculado em 25.6.2004).

RECURSO DE REVISTA. CORREÇÃO AUTOMÁTICA DO PISO SALARIAL DE EMPREGADO PÚBLICO. A partir da promulgação da atual Constituição Federal, em 05/10/88, a declaração judicial que legitimou a vinculação do piso salarial dos reclamantes ao salário mínimo ou piso nacional de salários, encontra veto em seu art. 7º, inciso IV, violado pela decisão recorrida, adequando-se o julgado ao disposto na Orientação Jurisprudencial nº 71 da SBDI-2 do TST. Recurso de revista parcialmente provido. (...). (Recurso de Revista nº TST- RR-689158/2000.8, 5ª Turma, Relator Juiz convocado Walmir Oliveira da Costa, publicado no DJ veiculado em 4.3.2005).

É esse o entendimento desta Corte, conforme precedentes abaixo:

LEI Nº 4.950-A/66 - EVOLUÇÃO SALARIAL.Indevida a pretendida evolução salarial com base na Lei nº 4.950-A/66, uma vez que a disposição do art. 5º, de vinculação do piso salarial dos engenheiros e arquitetos ao salário mínimo, não foi recepcionada pela Constituição de 1988. Recurso não provido. (1ª Turma - RO XXXXX-23.2011.5.24.0002 - Rel. Des. Nery Sá e Silva de Azambuja - DEJT N. 1389 de 8.1.2014, Caderno do TRT da 24ª Região - Administrativo, p. 19).

DIFERENÇAS SALARIAIS - SALÁRIO PROFISSIONAL - LEI 4.950-A/1966 - CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NÃO RECEPÇÃO. A vinculação do salário profissional ao salário mínimo, como previsto na Lei 4.950-A/1966, implica indexação e caracteriza violação ao disposto no art. 7º, IV, da CF. Assim, referida lei não foi recepcionada pela Constituição Federal (Súmula Vinculante n. 4 do STF). Recurso patronal provido para excluir as diferenças salariais deferidas na origem. (2ª Turma - RO XXXXX-46.2012.5.24.0004 - Rel. Des. Ricardo Geraldo Monteiro Zandona - DEJT N. 1276 de 26.7.2013, Caderno do TRT da 24ª REGIÃO - Judiciário, p. 21).

Por força da vedação constitucional (art. 7º, IV), inadmissível a fixação de correção automática ou vinculação do salário profissional (previsto na Lei n. 4.950-A/66) ao salário mínimo, motivo pelo qual mantenho a decisão de origem que indeferiu o pleito.

Nego provimento.

2.7 - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Alega o autor ser devida a indenização em comento porque comprovou que trabalhou no período em deveria gozar de licença paternidade.

Sem razão.

O dano moral consiste na violação de um bem integrante da personalidade da vítima, violação esta da qual resultam sofrimento e humilhação capazes de atingir o sentimento de dignidade do ofendido.

In casu, mesmo em se considerando a não fruição da licença paternidade, o fato é que tal circunstância, por si só, não constitui motivo suficiente para causar sentimentos de humilhação, constrangimento ou vergonha, capazes de atingir a honra e a dignidade do obreiro, justificadores de eventual reparação de ordem moral.

Ressalto que a pretensão de ressarcimento por qualquer transtorno ou dor íntima advinda da relação de trabalho não se revela razoável e deve ser repelida pelo órgão judicante, sob pena de absoluta banalização do instituto do dano moral.

Não existe prova da intenção culposa ou dolosa da empresa de causar prejuízo à honra, boa fama ou imagem do empregado.

Entendo que a situação comprovada nos autos não caracteriza a prática de atos que ensejasse a pretendida reparação de índole extrapatrimonial.

Assim, não comprovado o efetivo dano moral, bem como a prática pela reclamada de qualquer ato que pudesse ter causado abalos de tal ordem, escorreita a sentença originária que indeferiu o pleito.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, conheço dos recursos e das contrarrazões das partes e do documento que acompanha o apelo obreiro. No mérito, nego provimento ao recurso do autor e dou parcial provimento ao recurso da ré para: a) excluir da jornada do segundo mês (agosto/2014), os sábados e domingos, à exceção de um final de semana; b) quanto ao dia 12.4.2015, considerar a jornada das 8h às 18h, com meia hora de intervalo e, c) excluir da condenação a multa do art. 477, § 8º, da CLT. Tudo nos termos da fundamentação.

Em face do acima decidido, arbitro novo valor provisório à condenação, no importe de R$ 21.000,00. Custas pela ré de R$ 420,00.

Participaram deste julgamento:

Desembargador André Luís Moraes de Oliveira;

Desembargador Marcio Vasques Thibau de Almeida;

Desembargador Nery Sá e Silva de Azambuja.

Presente o representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer dos recursos, das contrarrazões das partes e do documento que acompanha o apelo obreiro e, no mérito, negar provimento ao recurso do autor e dar parcial provimento ao recurso da ré para excluir da jornada do segundo mês (agosto/2014), os sábados e domingos, à exceção de um final de semana; quanto ao dia 12.4.2015, considerar a jornada das 8h às 18h, com meia hora de intervalo; e excluir da condenação a multa do art. 477, § 8º, da CLT, nos termos do voto do Desembargador Marcio Vasques Thibau de Almeida (relator).

Em face do acima decidido, arbitrar novo valor provisório à condenação, no importe de R$ 21.000,00. Custas pela ré de R$ 420,00.

Campo Grande, 20 de março de 2018.

MARCIO VASQUES THIBAU DE ALMEIDA

Desembargador do Trabalho

Relator