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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

00007305320105240006

Órgão Julgador

1ª TURMA

Publicação

11/04/2011

Relator

ANDRÉ LUÍS MORAES DE OLIVEIRA

Documentos anexos

Inteiro TeorTRT-24__00007305320105240006_96eac.pdf
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO

PROC. N. 0000730-53.2010.5.24.0006-RO.1

A C Ó R D Ã O

1ª TURMA

Relator :Des. ANDRÉ LUÍS MORAES DE OLIVEIRA

Revisor :Juiz ADEMAR DE SOUZA FREITAS (GDAJ)

Recorrente :NILSON JOÃO NEVES

Advogados :Marimea de Souza Pacher Bello e outros

Recorrida :TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.

Advogados :Bruno Sanches Resina Fernandes e outros

Recorrida :BRASIL TELECOM S.A.

Advogados :Edinei da Costa Marques e outros

Origem :6ª Vara do Trabalho de Campo Grande/MS

HORAS EXTRAS – INDEVIDAS – ATIVIDADE EXTERNA – INSTALADOR E REPARADOR DE LINHAS E APARELHOS TELEFÔNICOS. É inviável o acolhimento de pedido de horas extras se o obreiro desenvolveu atividade externa, nos termos do artigo 62, I, da CLT. Recurso não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos (PROC. N. 0000730-53.2010.5.24.0006-RO.1) nos quais figuram como partes as epigrafadas.

Inconformado com a r. decisão de f. 570-587, proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho João Marcelo Balsanelli, que julgou improcedentes os pedidos articulados na preambular, recorre ordinariamente o reclamante a este Egrégio Tribunal, pelo arrazoado de f. 589-607, pretendendo reforma quanto aos temas terceirização, diferença salarial, acúmulo de funções,

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aluguel de veículo, adicional de periculosidade, horas extras, adicional de sobreaviso, devolução de descontos, danos morais e honorários advocatícios.

Custas processuais dispensadas (f. 587).

Contrarrazões apresentadas às f. 610-636, pela primeira reclamada, e às f. 637-654, pela segunda.

Em razão do que prescreve o artigo 80 do Regimento Interno, os autos não foram

encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Preliminarmente, em contrarrazões, a segunda reclamada, Brasil Telecom S.A., pugna pelo não conhecimento do recurso do autor por ausência de dialeticidade, pois não há clareza em suas razões recursais e elas não atacam os fundamentos da sentença.

Não merece guarida a pretensão.

Os recursos, no processo do trabalho, são interpostos por simples petição, nos termos do artigo 899, caput, da CLT, e o apelo obreiro apresenta fundamentos suficientes ao reexame do feito.

Rejeito a preliminar.

Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço parcialmente do recurso, não o fazendo quanto ao pedido sucessivo de diferença salarial (item 1.2.2, f. 598), pois, pelo que é possível abstrair das razões de recurso, o pleito se refere a desvio de função, questão que não foi analisada na sentença.

As diferenças salariais que foram objeto de exame pelo juízo têm fundamento na alegações de vínculo de emprego direto com a tomadora e de acúmulo de função pelo fato de o autor ter de dirigir veículo, questões que também são objeto do recurso em tópicos específicos.

Conheço de ambas as contrarrazões, fazendo-o

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parcialmente quanto às da segunda reclamada, que não admito no tocante à arguição de coisa julgada, pois a matéria, analisada na sentença, desafia recurso próprio.

2 – MÉRITO

2.1 – TERCEIRIZAÇÃO – VÍNCULO EMPREGATÍCIO

DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS

Insiste o autor na ilicitude da terceirização, pelo que busca o reconhecimento do vínculo de emprego direto com a tomadora e, assim, a percepção de salários e vantagens previstos nas normas coletivas desta; invoca, ainda, a aplicação do disposto no artigo 12 da Lei n. 6.019/1974.

Não merece reforma a sentença.

É fato incontroverso que o reclamante foi contratado pela primeira reclamada, Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A., na função de Instalador e Reparador de Linhas e Aparelhos Telefônicos, e prestou serviços para a Brasil Telecom S.A., segunda reclamada.

Ainda que a atividade-fim da segunda reclamada seja a exploração de serviços de telecomunicações, a função exercida pelo reclamante é acessória, cuja terceirização é autorizada expressamente pela Lei n. 9.472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e o funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, em seu artigo 94, II, litteris:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

(...)

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

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Nesse sentido é o precedente desta Egrégia 1ª Turma (decisão unânime), em acórdão da lavra do Exmo. Desembargador Abdalla Jallad:

VÍNCULO EMPREGATÍCIO NO PERÍODO DE 1º.07.2003 A

1º.09.2005 - CONCESSIONÁRIAS DE TELECOMUNICAÇÕES

-TERCEIRIZAÇÃO PREVISTA NA LEI 9.472/97 -RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O julgador de origem

considerou ilícita a terceirização empreendida entre a primeira

reclamada (TRAINNER RECURSOS HUMANOS LTDA.) e a segunda reclamada (VIVO S.A.), reconhecendo a continuidade do vínculo

empregatício com esta última, no período de 14.10.2002 a 1º.09.2005.

Irresignadas, recorrem as reclamadas. A primeira ré (TRAINNER

RECURSOS HUMANOS LTDA.), pugna pela declaração da licitude da terceirização, ao argumento de que a reclamante atuava no setor

administrativo da segunda ré, não estando vinculada à atividade fim

desta, bem como que as empresas de telecomunicações estão

autorizadas a terceirizar tanto a atividade fim quanto a meio, conforme prevê o artigo 94, II, da Lei n. 9.472/97, razão pela qual é lícita a

terceirização. A segunda ré (VIVO S.A.), da mesma forma, alega que

houve a terceirização de serviços da atividade meio, o que é permitido tanto pela Súmula 331/TST, quanto pela Lei n. 9.472/97, a qual autoriza a terceirização de serviços, inclusive da atividade fim. Requer a reforma da decisão para que seja afastada a ilicitude da terceirização havida.

Mesmo porque, houve julgamento extra petita, porquanto não houve

pedido de reconhecimento de vínculo, mas apenas pleito de

responsabilização subsidiária e/ou solidária. Aduz, ainda, que não pode remanescer a responsabilidade solidária que lhe foi imposta. Analisa-se. Em primeiro lugar, afastamos a alegação de julgamento fora dos limites do pedido, tendo em vista que, ainda que a inicial não tenha sido

elaborada com a melhor técnica, extrai-se que houve pleito de

reconhecimento de vínculo diretamente com a segunda reclamada (f. 6), com a retificação da CTPS para que passe a constar a real empregadora (15). Tanto é assim, que consta da contestação da segunda ré que "O

autor requer o reconhecimento de vínculo empregatício de 14/10/02 a

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30/06/03 postulando seja o mesmo agregado ao contrato de trabalho

formal, ..." (f. 316).

Por outro vértice, infere-se do dispositivo legal supra citado (Lei n.

9.472/97), que as concessionárias de serviços de telecomunicações

estão autorizadas a terceirizar sua mão-de-obra, esteja ela relacionada à sua atividade meio ou fim, conforme se verifica, do teor do inciso II, do seu artigo 94, abaixo transcrito:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá,

observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementa;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1º Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2º Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária

com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o

disposto no art. 117 desta Lei. (g.n.).

Sendo assim, a discussão acerca do reclamante exercer ou não função

correlata aos fins sociais da empresa perde a relevância diante do texto acima transcrito, o qual autoriza as empresas de telecomunicações

contratarem prestadoras de serviço que lhes forneçam trabalhadores,

inclusive para atuarem na sua atividade fim, sem que, com isso, seja

configurada a ilegalidade da terceirização. Nesse sentido, este Regional já se pronunciou ao julgar o processo n.

299-2005-003-24-03-RO.1, da lavra do Ex mo. Desembargador

Relator Márcio Eurico Vitral Amaro, in verbis: RECURSO

ORDINÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA DRT.

TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. VALIDADE. Por força do artigo 94,

inciso II, da Lei nº 9.472/97, podem as empresas concessionárias de

serviços de telecomunicações contratar com terceiros o

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desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares

o serviço, sem que isso configure terceirização ilícita. Correta, assim, a sentença de primeiro grau, que julgou insubsistente o auto de infração

lavrado pela DRT. Recurso desprovido. (TRT 24ª Região, RO-2992005-003-24-03, julgado em 21.3.2006, publicado em 26.4.2006, DO

MS nº 6715, pág. 37, Relator Desembargador Márcio Eurico Vitral

Amaro). Por fim, a solidariedade não se presume, mas sim, decorre da

lei ou de acordo entre as partes (artigo 265 do Código Civil) e, no caso não restou atendido qualquer desses requisitos, afigurando-se

impossível a aplicação da responsabilidade solidária à segunda

reclamada. (TRT 24ª Região - Proc. n. 524-2006-001-24-00-0 – 1ª Turma – Rel. Des. Abdalla Jallad - DO de 15.8.2007).

Assim, diante da licitude da terceirização, permanece regular o vínculo de emprego com a

prestadora, sendo a tomadora dos serviços apenas responsável subsidiária pelos créditos

trabalhistas, como definiu a sentença (Súmula 331 do C. TST), não havendo deferir ao autor direitos inerentes ao empregados desta.

Não há falar, portanto, em diferenças de qualquer parcela salarial, inclusive do adicional de

periculosidade, apresentado em tópico recursal específico (f. 600), nem no pagamento de

qualquer outra vantagem que tenha por pressuposto a alegada relação de emprego com a

tomadora.

Nego provimento.

2.2 – DIFERENÇAS SALARIAIS – ACÚMULO DE FUNÇÃO

Sustenta o autor que, mesmo mantido o vínculo com a primeira reclamada, tem direito a diferenças salariais por acúmulo de função.

Não merece reforma a sentença.

O reclamante, na inicial, sustentou acúmulo de função pelo fato de, além de laborar na função para a qual foi contratado (Instalador e Reparador de Linhas e Aparelhos), tinha de dirigir veículo para o seu deslocamento.

Ora, não há prova de que a direção de veículo, para o exercício da própria atividade, era incompatível com a

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função para a qual o autor foi contratado nem de que era atribuição específica de determinado cargo na empresa.

Conforme o artigo 456, parágrafo único, da CLT, à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal, e, no caso, está claro que a direção de veículo para o exercício da própria função era atividade apenas acessória.

Destarte, não há falar em acréscimo salarial.

Nego provimento.

2.3 – LOCAÇÃO DE VEÍCULO - INTEGRAÇÃO

Insiste o autor na natureza salarial dos valores recebido pela locação de seu veículo para o trabalho e a título de ajuda combustível. Busca, assim, a integração das verbas ao salário, com as devidas repercussões.

Sem razão.

É fato incontroverso que o reclamante percebia uma quantia mensal, pelo aluguel de seu veículo particular, utilizado na execução dos serviços para o empregador, além de um auxílio para as despesas com o combustível.

Com efeito, tais parcelas não podem ser consideradas verbas de natureza salarial porquanto o pagamento da locação e do combustível tinha a finalidade única de ressarcir os gastos com a utilização do veículo próprio em prol do trabalho externo realizado para a reclamada (artigo 457, § 2º, primeira parte, da CLT), conforme pactuado nos contratos de locação (f. 313-314), tais como manutenção e depreciação do automóvel.

Nesse sentido, oportuna a citação da decisão proferida pelo Egrégio TRT da 3ª Região:

ALUGUEL DE VEÍCULO - INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. Demonstrando a reclamada que o valor pago a título de locação de veículo era concedido para viabilização e aperfeiçoamento da prestação laboral e não pelo trabalho - como um acréscimo de vantagem

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contraprestativa, com intuito indenizatório - não há se falar em integração da utilidade ao salário. (TRT 3ª Região – RO-1247-2003-111-03-00-0 – 6ª Turma – Rel.ª Juíza Lucilde D’Ajuda L. de Almeida – DJMG 9.9.2004 – p. 15).

Registro, enfim, precedente desta Egrégia 1ª Turma sobre o tema, do qual fui o relator (Proc. n. 1179/2007-071-24-00-3-RO.1 - DOE/MS n. 329 de 20.6.2008).

Nego provimento.

2.4 – HORAS EXTRAS

Pretende o autor a percepção de horas extras, aduzindo que ficou demonstrado o labor em sobrejoranda, o qual não foi remunerado.

Sem razão.

Como bem analisou a sentença, o autor, no exercício da função de Instalador e Reparador de Linhas e Aparelhos Telefônicos, realizou atividade externa, sem controle de jornada, nos termos do artigo 62, I, da CLT.

Tal circunstância ficou evidente nos autos, pois o trabalho do autor consistia na instalação e reparação de aparelhos e linhas telefônicas de clientes, sem haver sequer a necessidade de comparecimento à reclamada, uma vez que as ordens de serviços era passadas por telefone.

Além disso, como dito na inicial, ele era responsável pelo atendimento a diversos municípios e viajava, a serviço da empresa, em média 20 (vinte) vezes por mês (f. 3).

Está claro, portanto, que o autor tinha total liberdade quanto aos seus horários de trabalho, inclusive intervalos, devendo, apenas, cumprir os prazos das ordens de serviço.

O artigo 62, inciso I, da CLT afasta a incidência das normas reguladoras da duração do

trabalho dos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de

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horário de trabalho.

Atividade externa incompatível com a fixação de horário é toda aquela exercida fora do

controle da duração do trabalho e que, pela sua natureza, pode ser desenvolvida de diversas

formas, de maneira que a sua duração varia conforme o desempenho e as características

pessoais do trabalhador.

Note-se que a lei fala em atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, isto é, haveria atividade externa compatível com a fixação de horário.

Todavia, o importante, aqui, é o conceito legal que introduz o elemento subjetivo do exercício da atividade, qual seja, o modo como tal atividade se desenvolve, decorrendo daí a

impossibilidade de lhe fixar uma jornada.

Outro aspecto importante, decorrente do conceito legal, diz respeito ao controle da duração do horário de trabalho fixado na atividade externa, isto é, quais os elementos e o grau de eficácia para que haja um controle de atividade externa.

A atividade externa, por natureza, desenvolve-se longe dos “olhos do patrão”, variando de

trabalhador para trabalhador o tempo e o modo como cada um atua.

No caso, cada técnico pode demorar um tempo diferente para realizar seu trabalho ou para se deslocar de um cliente para outro. Não há controlar estes aspectos.

Assim, a atividade do autor, por natureza, é incompatível com a fixação e o controle de horário de trabalho. A duração da atividade estará definida (se maior ou menor) em razão do modo

como o empregado desenvolve seu trabalho.

Nego provimento.

2.5 - ADICIONAL DE SOBREAVISO

Pretende o autor a percepção do adicional e, para tanto, alegou na inicial que, tanto nas viagens quanto nos períodos em que permanecia na cidade, ficava de sobreaviso, aguardando eventual chamado, sem poder sair de casa ou do local designado pela empresa no caso de viagem.

Não merece reforma a sentença.

O regime de sobreaviso é caracterizado quando se restringe ou se limita a liberdade de locomoção do trabalhador, o que não ocorre no caso de uso de celular.

Tem incidência, por analogia, o disposto na Orientação Jurisprudencial 49 da SDI-1 do C. TST, que trata da

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utilização do BIP: O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.

No presente caso, não há prova de que o autor não podia sair de casa ou do local determinado pela empresa quando em viagens, pelo que não há falar sobreaviso.

Nego provimento.

2.6 - DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS – SEGURO DE VEÍCULO

Pretende o autor a restituição de descontos realizados em seu pagamento a título de seguro do veículo próprio que utilizava no trabalho.

Sem razão.

O reclamante anuiu com os descontos, como disse na inicial, embora argumentando que os considera injustos e que não lhe traziam nenhum benefício.

Ora, como visto no tópico 2.3, o autor utilizava o próprio veículo na prestação de serviços ao empregador, sendo evidente que o seguro do bem contra eventuais sinistros traz benefícios ao seu proprietário.

Também não prospera, por ausência de prova, a alegação de que era obrigado a aceitar a contratação do seguro, pois não demonstrado nenhum tipo de coação.

Destarte, sendo regulares os descontos, não há falar em devolução dos valores por parte do empregador.

Nego provimento.

2.7 – DANOS MORAIS

Busca o autor a percepção de indenização por danos morais e fundamenta o pedido em diversos fatos alegados na inicial, como ausência de férias, pagamento de salário e vantagens inferiores aos recebidos pelos empregados da segunda reclamada (tomadora dos serviços), jornada excessiva, pressão

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psicológica, assinatura em branco do contrato de locação de veículo e precárias condições de trabalho.

Sem razão.

Especificamente quanto à alegação de perceber salários e vantagens inferiores aos dos empregados da tomadora, observo que não há nenhum ilícito pois, consoante decidido no tópico 2.1, não se reconheceu o vínculo empregatício direto com a segunda reclamada ante a licitude da terceirização.

A argumentação acerca de suposta prática de jornada excessiva também em nada aproveita ao autor, inclusive porque, como visto, ele era trabalhador externo, sem controle de horários; portanto, não há nenhum elemento que dê suporte à alegação.

Em relação aos demais fatos alegados, nenhuma prova foi produzida nos autos, o que torna despicienda a análise sobre se teriam ou não o condão de acarretar dano moral indenizável.

Nego provimento.

2.8 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Aduz o recorrente que estão presentes os requisitos legais para a concessão dos honorários (assistência sindical e benefício da gratuidade de justiça), como reconheceu a própria sentença, que indeferiu o pleito apenas pela ausência de sucumbência; todavia, diante da condenação a ser imposta à reclamada, em face do presente recurso, pede o deferimento da verba.

Sem razão.

No caso, o autor é beneficiário da gratuidade de justiça (f. 20 e 587) e está assistido pela entidade de classe (f. 19 e 21), atendendo aos requisitos de que tratam a Súmula 219 do C. TST e a Orientação Jurisprudencial 305 da SDI-1 daquela Corte.

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Entretanto, mantida a improcedência total dos seus pedidos, pelo insucesso do recurso, não há falar em honorários assistenciais.

Nego provimento.

POSTO ISSO

ACORDAM os Desembargadores da Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, em aprovar o relatório, rejeitar a preliminar de não conhecimento suscitada em contrarrazões pela segunda reclamada e conhecer parcialmente do recurso do reclamante, não o fazendo quanto ao pedido sucessivo de diferença salarial (item 1.2.2, f. 598); conhecer integralmente das contrarrazões apresentadas pela primeira reclamada e parcialmente daquelas ofertadas pela segunda reclamada; e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Desembargador André Luís Moraes de Oliveira (relator), com ressalva de fundamentação, quanto ao tópico referente aos honorários advocatícios, do Desembargador Francisco das Chagas Lima Filho. Com base no parágrafo único do artigo 135 do CPC, declarou sua suspeição o Desembargador Amaury Rodrigues Pinto Junior.

Campo Grande, 5 de abril de 2011.

ANDRÉ LUÍS MORAES DE OLIVEIRA

Desembargador Federal do Trabalho

Relator

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