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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região TRT-24 : 0024517-89.2015.5.24.0086 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª TURMA
Publicação
04/08/2016
Relator
NICANOR DE ARAUJO LIMA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0024517-89.2015.5.24.0086 (RO)

RECORRENTE: ANTONIO MASCULI SCHIAVI, BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA S.A., BANCO BRADESCO, BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA.

RECORRIDO: ANTONIO MASCULI SCHIAVI, BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA S.A., BANCO BRADESCO, BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA.

RELATOR: Des. NICANOR DE ARAÚJO LIMA

EMENTA

MODIFICAÇÃO DO PERCENTUAL DE CÁLCULO DAS COMISSÕES - ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL. NULIDADE. O art. 468 da CLT estabelece dois requisitos para a alteração do contrato de trabalho: a) mútuo consentimento; b) ausência de prejuízo, direto ou indireto, ao trabalhador. Desse modo, a ausência de provas quanto à concordância do autor com a alteração do percentual de cálculo das comissões e a redução dos proventos após a alteração no percentual das comissões tornam ilícita a alteração do contrato de trabalho em razão da ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial.

RELATÓRIO

Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo autor e pelos réus, contra a sentença proveniente da Vara do Trabalho de Naviraí, da lavra do MM. Juiz Titular Leonardo Ely, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na exordial.

Insurgem-se os réus em face da sentença quanto aos temas: a) vínculo de emprego; b) rescisão indireta; c) prescrição do FGTS; d) 13º salário; e) devolução de descontos a título de ISS; f) intervalo intrajornada; g) DSR - reflexos; h) enquadramento sindical - securitário; i) indenização vale cesta alimentação; j) PLR; k) indenização do dia do securitário; l) média da remuneração; m) férias; n) honorários assistenciais.

Insurge-se o autor em face da sentença quanto aos temas: a) redução das comissões; b) devolução das comissões estornadas; c) horas extras e intervalo intrajornada; d) reflexos das comissões futuras; e) indenização por danos existenciais; f) honorários assistenciais; g) correção monetária.

Contrarrazões apresentadas pelo autor e pelos réus.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 84 do Regimento Interno deste Regional.

É, em síntese, o relatório.

V O T O

1 - ADMISSIBILIDADE

Interposto no prazo legal e presentes os demais requisitos de admissibilidade, conheço do recurso do autor.

Conheço parcialmente do recurso dos réus, não o fazendo quanto à insurgência relativa às contribuições previdenciárias e fiscais, por ausência de interesse.

Com efeito, a sentença já determinou a dedução da cota parte do reclamante quanto às contribuições previdenciárias, bem como que o IRPF será suportado pelo reclamante.

Houve também determinação do cálculo mês a mês, conforme pedido no recurso.

Não conheço também da insurgência relativa à correção monetária, por ausência de interesse.

O julgador de origem já determinou a aplicação de juros de mora e correção monetária nos termos do pleito recursal.

Quanto ao pedido de intimação exclusiva em nome do advogado Armando Canali Filho, saliente-se que no processo judicial eletrônico tal procedimento somente é possível com a desabilitação dos demais procuradores.

Conheço das contrarrazões das partes.

2 - MÉRITO

2.1 - RECURSO DOS RÉUS

2.1.1 - VÍNCULO DE EMPREGO

Insurgem-se os réus em face da sentença que reconheceu o vínculo de emprego.

Sustentam, em síntese, que: a) existe lei federal que proíbe a existência de vínculo de emprego entre corretores/empresas de corretagem e sociedade de seguros; b) o autor era corretor autônomo devidamente habilitado na SUSEP, nos termos do art. 2º da Lei n. 4594/64; c) o próprio depoimento do autor revela a prática de corretagem de seguros de forma autônoma; d) a prova dos autos revelou a inexistência dos requisitos necessários para configuração do vínculo de natureza empregatícia; d) não havia subordinação jurídica entre as partes.

Requer, sucessivamente, que o prazo para anotação da CTPS seja aumentado para no mínimo 20 dias, pois a matriz da empresa está em São Paulo.

Analiso.

Por terem as rés admitido a prestação de serviços pelo autor como corretor de seguros, cabia-lhes o ônus de provar (art. 373, II, NCPC) que a relação de trabalho em comento é diversa da relação de emprego, do qual não se desincumbiram.

Vale lembrar que vige no direito do trabalho o princípio da primazia da realidade sobre a forma. Logo, não há falar em aplicação da lei dos corretores de seguros (Lei n. 4.594/64), se ficar constatado que o autor prestava serviços como empregado, nos termos dos arts. e , da CLT.

No caso, o conjunto probatório demonstrou que o autor foi contratado pelo 1º réu (Bradesco Vida e Previdência S.A.) para vender seus produtos e que na referida relação contratual estavam presentes, de fato, os requisitos caracterizadores da relação de emprego. Senão, vejamos.

A prova oral revelou a presença de pessoalidade na prestação de serviços.

Com efeito, o preposto Franscisco Usero Sanchez afirmou que "o reclamante não era substituído por outra pessoa na prestação de desses serviços" (ID 551b9a2 - pg. 2).

Nesse sentido, o depoimento do preposto Marcelo Barbieri: "que o reclamante não se fazia substituir por outra pessoa na venda dos produtos, embora pudesse se fazer substituir nas vendas" (ID 551b9a2 - pg. 2).

Ademais, o acordo operacional juntado aos autos (ID fadebb9 - pg.1) foi firmado diretamente entre o 1º réu e o autor (pessoa física) para o desempenho da atividade de corretor de seguros.

Presente também o requisito não-eventualidade, conforme o depoimento do presposto Franscisco Usero Sanchez: "que normalmente trabalhava todos os dias".

Nessa toada, a afirmação da testemunha Heliton Carlos de Souza: "que o depoente trabalhava por oito horas todos os dias na agência e o reclamante estava trabalhando durante todo esse período".

Incontroversa a presença do requisito onerosidade.

Relativamente à subordinação, a testemunha Heliton Carlos de Souza afirmou nos seguintes trechos de seu depoimento que: a) "não poderia deixar de comparecer na agência; que acredita que o reclamante seria advertido caso não comparecesse ao trabalho porque era responsável pela carteira de seguros"; b) "que o reclamante era subordinado ao gerente geral da agência.

Esclareceu que" um dos exemplos de ordens do gerente era a de focar na venda de determinado produto, determinando a marcação de visitas a clientes em que o gerente ia junto com o reclamante ".

Robustece a subordinação o fato de que o autor era obrigado a atingir metas, nos seguintes termos do depoimento da testemunha Heliton:" que o reclamante não tinha metas de vendas de títulos de capitalização, mas tinha da venda de seguros e previdência ".

Presentes, portanto, os requisitos caracterizadores do vínculo de emprego (arts. e da CLT).

Por oportuno, em se reconhecendo que a inscrição na SUSEP ocorreu com o fito de impedir a aplicação da legislação trabalhista, não há falar em violação ao art. 17 da Lei n. 4594/65.

Quanto ao pedido sucessivo, reputo razoável aumentar o prazo de anotação da CTPS

Dou parcial provimento para fixar o prazo para anotação da CTPS em 20 dias, a partir do trânsito em julgado.

2.1.2 - RESCISÃO INDIRETA

Insurgem-se os réus em face da sentença que reconheceu a rescisão indireta.

Sustentam, em síntese, que: a) a rescisão indireta não foi sequer aventada pelo autor; b) não houve comprovação da demissão sem justa causa; c) as provas juntadas aos autos demonstram que foi o autor quem abandonou suas atividades.

Analiso.

O pedido de verbas rescisórias com base na rescisão indireta está expresso na petição inicial.

Oportuna a transcrição do seguinte trecho da petição (ID 73b2be4 - pg. 6):

Conforme alhures o autor exercia função de natureza preponderantemente bancária assim, diante da rescisão indireta do contrato de trabalholhe são devidas as seguintes verbas:

Ademais, dispõe o art. 322, § 2º, do NCPC:"a interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé".

Assim, não prospera a tese recursal de ausência de pedido de verbas rescisórias com base na rescisão indireta.

A ausência contumaz do pagamento das verbas trabalhistas, inclusive o FGTS durante todo o período contratual, revela o descumprimento das obrigações contratuais por parte do empregador e, por corolário, a rescisão indireta (art. 483, d, CLT).

Nego provimento.

2.1.3 - PRESCRIÇÃO DO FGTS

Insurgem-se os réus em face da sentença que não declarou a prescrição quinquenal do FGTS.

Sustentam, em síntese, que a sentença não seguiu a Súmula n. 362 do TST e a decisão do STF sobre o tema.

Analiso.

O julgador determinou a aplicação da Súmula n. 362, II, TST, que dispõe:

FGTS. PRESCRIÇÃO

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014.(g.n.)

No caso, o vínculo iniciou-se em 1.12.2009. Logo, não havia ainda exaurido o prazo prescricional de trinta anos e tampouco o de 5 anos (a contar de 13.11.2014).

Nego provimento.

2.1.4 - 13º SALÁRIO

Insurgem-se as rés em face da sentença que não reconheceu a natureza indenizatória do 13º salário.

Analiso.

O art. da Lei n. 4.749/65 e o art. 28, § 7º, da Lei n. 8212/91 não deixam dúvidas acerca da natureza salarial do décimo-terceiro salário, visto que preveem expressamente a incidência das contribuições previdenciárias sobre a gratificação natalina.

Nego provimento.

2.1.5 - DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS A TÍTULO DE ISS

Insurgem-se as rés em face da sentença que determinou a devolução dos descontos a título de ISS.

Sustentam, em síntese, que o contrato era de natureza civil, pelo que devida a incidência de ISS.

Analiso.

O vínculo de emprego foi devidamente reconhecido no tópico 2.1, pelo que indevido o ISS.

Nego provimento.

2.1.6 - INTERVALOS INTRAJORNADAS

Insurgem-se os réus em face da sentença que deferiu o pedido de intervalo intrajornada.

Sustentam, em síntese, que: a) a atividade de corretor de seguros enquadra-se como atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho; b) a prova testemunhal produzida não goza de credibilidade.

Analiso.

Os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não estão sujeitos às normas inseridas no capítulo da CLT referente à duração do trabalho, a teor do art. 62, I, CLT.

No caso, todavia, a prova oral produzida demonstrou o exercício de atividades dentro da agência bancária.

Nesse sentido, o depoimento do preposto do réu Francisco Usero Sanchez:" que normalmente trabalhava todos os dias, na agência, iniciando por volta das 8h30m/9h às 15h30m/16h ".

Oportuna também a transcrição do depoimento do preposto Marcelo Barbieri:" que trabalhava dentro da agência ".

Logo, não há falar em atividade externa.

Quanto ao intervalo intrajornada, a testemunha Heliton Carlos de Souza afirmou que:"o reclamante fazia o seu próprio intervalo de almoço que era de 15/30 minutos; que após o dia 20, usufruía de intervalo de uma hora porque era menos corrido".

Quanto ao depoimento das demais testemunhas, comungo da percepção do julgador de origem:" as testemunhas conduzidas pelos réus, apesar de informar que o autor gozava de intervalo intrajornada, não souberam precisar o tempo despendido pelo autor ".

Assim, reputo que o autor usufruía de apenas de 30 minutos de intervalo intrajornada até o dia 20 de cada mês e, nos demais dias, havia gozo do intervalo intrajornada com duração de 1 hora.

Nego provimento.

2.1.7 - DSR - REFLEXOS

Insurgem-se os réus em face da sentença que determinou a integração das comissões no DSRs e reflexos destes no FGTS e multa de 40%.

Sustentam, em síntese, que: a) representam bis in idem os reflexos nas demais verbas do DSR majorado por reflexos das comissões, a teor da OJ n. 394 da SDI-1; b) o DSR do comissionista puro já está incluso nas comissões.

Analiso.

Todos os empregados têm direito ao DSR, inclusive os comissionista.

Com efeito, a Lei n. 605/49 traz exceções quanto aos empregados que não fazem jus ao DSR. Os empregados comissionistas, contudo, não estão descritos nas referidas exceções.

Nesse sentido, a Súmula n. 27 do TST:

É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista.

Ademais, inaplicável à hipótese a OJ 394 da SDI-1 do TST, porquanto se refere à majoração do valor do RSR em razão da integração das horas extras habituais, não sendo esse o caso.

Nego provimento.

2.1.8 - ENQUADRAMENTO SINDICAL - SECURITÁRIO

Insurgem-se os réus em face da sentença que declarou o enquadramento sindical do autor como securitário.

Sustentam, em síntese, que o autor não se enquadra como securitário.

Analiso.

O enquadramento sindical do empregado ocorre com base na atividade preponderante do empregador, a teor da interpretação sistemática dos arts. 511, § 3º, 577 e 581, § 2º, da CLT.

Ademais, o autor atuava diretamente na venda de seguros.

Assim, reputo que o enquadramento sindical do autor é de securitário.

Nego provimento.

2.1.9 - INDENIZAÇÃO VALE CESTA ALIMENTAÇÃO

Insurgem-se os réus em face da sentença que deferiu o pagamento de vale cesta alimentação em valor superior ao previsto nas CCTs.

Sustentam, em síntese, que: a) não serão presumidas verdadeiras as alegações não impugnadas que estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto (art. 341, III, NCPC); b) no item 3.8.7.1 da defesa consta a impugnação específica.

Analiso.

O autor afirmou na exordial que as rés pagam a seus empregados o valor de R$ 850,00 a título de vale cesta alimentação, ou seja, superior ao previsto nas CCTs.

Na defesa (item 3.8.7.1 - ID 8ca65f0 - pg. 41) não houve impugnação específica ou com base no conjunto da defesa (art. 341, III, NCPC) quanto ao valor apontado.

Assim, correta a sentença que presumiu verdadeiro o valor de R$ 850,00, a teor do art. 341, caput, NCPC.

Nego provimento.

2.1.10 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

Insurgem-se os réus em face da sentença que deferiu o pagamento de participação nos lucros e resultados.

Sustentam, em síntese, que a PLR: a) não decorre exclusivamente da relação de emprego; b) não está vinculada à remuneração, pelo que ausentes os reflexos.

Analiso.

A participação nos lucros e resultados a todos os empregados está devidamente prevista nas CCTs dos securitários juntadas aos autos (IDs cd74f0a, c794d6f, d50accf, c7a0098)

O julgador de origem já reconheceu a natureza indenizatória da PLR.

Nego provimento.

2.1.11 - INDENIZAÇÃO DO DIA DO SECURITÁRIO

Insurgem-se os réus em face da sentença que deferiu o pagamento da indenização do dia do securitários.

Sustentam, em síntese, que não há relação de emprego.

Analiso.

A discussão sobre o vínculo empregatício já foi esgotada no tópico 2.1.1.

A indenização pelo repouso não usufruído no dia do securitário está prevista nas CCTs correspondentes (IDs ce4c56d, 7e2ae67 e seguintes).

Nego provimento.

2.1.12 - MÉDIA DA REMUNERAÇÃO

Insurgem-se os réus em face da sentença que determinou a apuração da média da remuneração na liquidação da sentença.

Sustentam, em síntese, que na defesa apresentaram o valor médio da remuneração, o qual corresponde à importância de R$ 3.507,87.

Analiso.

Considerando a complexidade dos cálculos, a apuração da média da remuneração em liquidação de sentença (art. 879 da CLT)é a mais adequada para a devida entrega da prestação jurisdicional.

Nego provimento.

2.1.13 - FÉRIAS

Insurgem-se os réus em face da sentença que deferiu o pagamento de férias.

Sustentam, em síntese, que no final do ano o autor se ausentava da agência por 30 dias.

Analiso.

Não há nos autos prova de que no fim de ano o autor ausentava-se do labor.

As testemunhas nada falaram sobre isso.

Nego provimento.

2.1.14 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Insurgem-se os réus em face da sentença que deferiu o pagamento de honorários assistenciais.

Sustentam, em síntese, que: a) o art. 791 da CLT prevê a possibilidade de as partes reclamarem pessoalmente perante a Justiça do Trabalho; b) a Lei n. 8.906/94 (estatuto da advocacia) não prevê honorários assistenciais.

Requer, sucessivamente, a fixação dos honorários assistenciais em no máximo 5% do valor da condenação.

Analiso.

Em se tratando de honorários assistenciais, deverão ser observados os requisitos previstos na Lei n. 5.584/70, art. 14 e na Súmula n. 219 do TST, os quais dispõem que a concessão de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho está condicionada à assistência por parte do sindicado do trabalhador e percepção de remuneração inferior ou igual a dois salários mínimos mensais pelos assistidos, ou comprovação de situação econômica que impossibilite a demanda judicial sem prejuízo de seu próprio sustento.

O autor, no caso, apresentou declaração de hipossuficiência econômica (ID 64730a4).

A assistência por parte do sindicato também está comprovada nos autos (IDs f0f1ba1 e 98fbca8).

Os honorários no percentual de 15% está em conformidade com a complexidade da causa e os limites fixados na Súmula n. 219 do TST.

Nego provimento.

2.2 - RECURSO DO AUTOR

2.2.1 - REDUÇÃO DAS COMISSÕES - ALTERAÇÃO LESIVA DO CONTRATO DE TRABALHO

Insurge-se o autor em face da sentença que não deferiu diferenças de valores relativos à ilícita redução das comissões.

Sustenta, em síntese, que: a) não houve impugnação específica quanto à redução das comissões no percentual de 30%; b) é ilícita a alteração lesiva do contrato de trabalho; c) o documento ID n. d94d799 demonstra cabalmente a redução ilícita dos valores das comissões.

Analiso.

O autor requereu na exordial diferenças decorrentes da redução ilícita em 30% do valor das comissões.

Na defesa, os réus afirmaram que: a)" a redução do percentual de comissões a ser pago em favor do reclamante atende a parâmetros de mercado e são a este moldadas, podendo ser reduzidas ou majoradas "; b)" tanto o acordo operacional quanto seu aditivo, ambos devidamente assinados e anuídos pelo reclamante, mencionam ser o percentual de comissão variável "; c)"a redução de comissões se deu por circular a todos os corretores".

Infere-se dos termos da defesa que os réus admitiram a redução do percentual das comissões, o que revela a alteração ilícita do contrato de trabalho (art. 468 da CLT).

Nesse sentido, o seguinte julgado, em voto de minha relatoria:

MODIFICAÇÃO DO PERCENTUAL DE CÁLCULO DAS COMISSÕES - ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUBILIDADE SALARIAL. NULIDADE. O art. 468 da CLT estabelece dois requisitos para a alteração do contrato de trabalho: a) mútuo consentimento; b) ausência de prejuízo, direto ou indireto, ao trabalhador. Desse modo, a ausência de provas quanto à concordância do autor com a alteração do percentual de cálculo das comissões e a redução dos proventos após a alteração no percentual das comissões tornam ilícita a alteração do contrato de trabalho em razão da ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial. (RO 0025799-45.2014.5.24.0007, Rel. Des. Nicanor de Araújo, Disponibilizado em 12.6.2015).

Dou provimento para deferir diferenças salariais decorrentes da redução ilícita do valor das comissões em 30%, a partir de fevereiro de 2012, e reflexos em DSR, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio indenizado e FGTS + 40% (limites do pedido).

2.2.2 - DEVOLUÇÃO DAS COMISSÕES ESTORNADAS

Insurge-se o autor em face da sentença que deferiu a devolução das comissões estornadas.

Sustenta, em síntese, que: a) havia estorno ilegal das comissões pagas sobre produtos não quitados pelos clientes; b) o empregado não pode assumir os riscos do negócio.

Analiso.

Reconhecida a existência de relação de emprego, resulta ilícita a atribuição dos riscos da atividade à obreira.

Com efeito, nos termos do art. 466 da CLT, o direito à percepção das comissões nasce com a ultimação do negócio, de forma que, uma vez aceita a transação, correm por conta do empregador os riscos da atividade econômica, não lhe sendo lícito estornar do salário do empregado o valor das comissões atinentes ao negócio desfeito.

Sob outro ângulo, o art. da Lei n. 3.207/1957 autoriza o estorno das comissões pagas, uma vez verificada a insolvência do comprador. Essa hipótese, contudo, não restou demonstrada nos autos.

Nesse sentido, o seguinte julgado, em voto de minha relatoria: RO 0024249-61.2013.5.24.0003, 1ª Turma, Disponibilizado em 11.9.2015.

Dou provimento para determinar a devolução das comissões estornadas.

2.2.3 - HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA

Insurge-se o autor em face da sentença que não reconheceu a jornada descrita na exordial.

Sustenta, em síntese, que: a) não houve impugnação específica quanto à jornada articulada na petição inicial, pelo que deve ser presumida verdadeira; b) as testemunhas não tinham como atribuição fiscalizar a jornada do autor.

Analiso.

O autor alegou na exordial que trabalhava das 8h às 18h, de segunda a sexta-feira, com 20/30 minutos de intervalo.

Na defesa, os réus não impugnaram a jornada descrita na petição inicial.

A ausência de impugnação específica implica a presunção relativa de veracidade da jornada descrita na petição inicial (art. 341, caput, NCPC).

Por ser relativa a presunção de veracidade, admite-se prova em sentido contrário.

No caso, a testemunha Valentina Sartori afimou que" o reclamante estava na agência quando ela abria, por volta das 9h e permanecia até depois que ela fechava (14h), saindo por volta das 16h/17h diariamente "(ID 551b9a2 - pg. 4).

Por sua vez, a testemunha Cleide Taborda afirmou que chegava 8h45m à agência e lá permanecia até às 15h30m. Na chegada, o reclamante já se encontrava lá e, na saída, o autor permanecia mais tempo (ID 551b9a2 - pg. 5).

Assim, comungo do entendimento do julgador de origem que fixou a seguinte jornada de trabalho:

a) das 8h30 às 17h, com intervalo de 30 minutos, de segunda a sexta, do dia 1º ao dia 20;

b) das 8h30 às 17h, com intervalo de 1h, de segunda a sexta-feira, do dia 20 em diante;

c) sábados, domingos e feriados não eram trabalhados, exceto o feriado do dia do securitário.

Não há falar, portanto, em extrapolamento da 8ª hora diária ou 44ª hora semanal de trabalho.

Nego provimento.

2.2.4 - REFLEXOS - COMISSÕES FUTURAS

Insurge-se o autor em face da sentença que indeferiu o pedido de reflexos das comissões futuras.

Sustenta, em síntese, que o direito à percepção dos valores das comissões pleiteadas decorre do art. 466, § 2º, CLT,

Analiso.

O direito à percepção das comissões nasce com a ultimação do negócio (art. 466 da CLT), de forma que, uma vez aceita a transação, correm por conta do empregador os riscos da atividade econômica, não lhe sendo lícito deixar de repassar ao empregado os reflexos das comissões futuras, as quais gozam de natureza salarial.

Assim, devido o pagamento dos reflexos das comissões futuras.

Nesse sentido, o seguinte julgado, em voto de minha relatoria: RO 0001804-71.2012.5.24.0007, 2ª Turma, disponibilizado em 7.5.2014.

Dou provimento para deferir o pagamento dos reflexos das comissões futuras sobre RSR, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + multa de 40%.

2.2.5 - INDENIZAÇÃO POR DANOS EXISTENCIAIS

Insurge-se o autor em face da sentença que indeferiu o pedido de indenização por danos existenciais.

Sustenta, em síntese, que a ausência de férias por 5 anos é prejudicial à saúde e à convivência familiar.

Analiso.

O dano existencial trata-se de instituto jurídico advindo do direito italiano e de construção jurisprudencial no sistema jurídico brasileiro, caracterizando-se como espécie do gênero dano moral e tendo lugar no âmbito do direito do trabalho, na hipótese de conduta que venha a violar um projeto de vida do empregado ou sua convivência familiar e social, causando-lhe prejuízo pessoal ou ao desenvolvimento profissional.

Nesse desiderato, distintamente do dano moral propriamente dito, o qual é aferido in re ipsa, é de relevo frisar que para a caracterização do dano existencial faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo e o nexo de causalidade com a conduta.

Logo, não houve prova dos prejuízos.

Ademais, a própria legislação consolidada já apresenta sanções específicas e consequências legais para a hipótese de inobservância das regras sobre o gozo das férias.

Portanto, é indevida a indenização por danos existenciais.

Nego provimento.

2.2.6 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS

Insurge-se o autor em face da sentença que atribuiu ao sindicato o direito aos honorários assistenciais.

Sustenta, em síntese, que a titularidade dos honorários assistenciais é do advogado, a teor da Súmula n. 219 do TST.

Analiso.

A entidade que presta assistência judiciária gratuita é o sindicato, a teor dos art. 14 da Lei n. 5.584/70, art. 514, b, CLT e art. , III, CF/88, sendo o advogado seu mero representante.

Logo, cabe à entidade sindical os honorários assistenciais.

Nego provimento.

2.2.7 - CORREÇÃO MONETÁRIA - IPCA

Insurge-se o autor em face da sentença que não determinou a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária.

Sustenta, em síntese, que o STF e este E. Regional concluíram pela inconstitucionalidade da TRD prevista no art. 39 da Lei n. 8.177/91.

Analiso.

O STF, no julgamento das ADIs4425/DF e 4357/DF (11.3.2013), concluiu que a TR (Taxa Referencial) é um índice que não reflete a real perda do poder aquisitivo da moeda.

Mister transcrever trecho da referida decisão que analisou a constitucionalidade da EC 62/2009, a qual fixou no art. 100, § 12º, da CF, o"índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança"(ou seja, a TR) como índice de correção monetária dos precatórios:

Realçou-se que essa atualização monetária dos débitos inscritos em precatório deveria corresponder ao índice de desvalorização da moeda, no fim de certo período, e que esta Corte já consagrara não estar refletida, no índice estabelecido na emenda questionada, a perda do poder aquisitivo da moeda.

Ora, os fundamentos utilizados pela Excelsa Corte para concluir que a TR não recompõe o poder aquisitivo da moeda ultrapassam os limites da questão específica sobre a atualização dos precatórios e alcança o próprio regime constitucional de atualização monetária (art. 182, § 4º, III e 184, CF/88) sintetizado pela ideia de preservação do valor real da moeda.

Logo, também no caso dos débitos trabalhistas, a TR não recompõe o real poder de compra que o trabalhador teria se suas verbas trabalhistas fossem pagas tempestivamente, cabendo a declaração, de modo incidental, da inconstitucionalidade do art. 39 da Lei n. 8.177/91.

Nesse sentido, o seguinte trecho da decisão do STF nas ADIs4425/DF e 4357/DF:"Qualquer ideia de incidência mutilada da correção monetária, isto é, qualquer tentativa de aplicá-la a partir de um percentualizado redutor, caracteriza fraude à Constituição".

Consoante decidido pelo STF, o índice que repara a real perda do poder aquisitivo da moeda é o IPCA-E, o qual deve, portanto, ser aplicado à atualização dos débitos trabalhistas.

Tal entendimento foi igualmente proferido pelo Pleno do Eg. TST, em sessão realizada em 4.8.15, nos autos do Arginc n.479-60.2011.5.04.0231.

Por fim, decisão deste Regional (ArgInc 0024319-19.2015.5.24.000, j. 4.2.2016), por unanimidade, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 39, caput, da Lei n. 8.177/91, por violação ao direito fundamental de propriedade (CF, art. , XXII).

E, conquanto a liminar do STF em Reclamação ajuizada pela FENABAN (RCL 22012) tenha determinando a suspensão dos efeitos da decisão do TST, não determinou a aplicação do art. 39 da Lei n. 8.177/91, pelo que não há falar em impedimento a que esta Corte aprecie a constitucionalidade do referido dispositivo.

Todavia, com vistas a prestigiar a segurança jurídica, é necessária a modulação dos efeitos da aludida declaração de inconstitucionalidade, utilizando-se para tanto o parâmetro adotado pelo STF no julgamento da Questão de Ordem na ADI 4.357 - DF, que fixou a adoção do índice IPCA-E após 25.03.2015.

Destarte, dou parcial provimento ao recurso para determinar a atualização monetária dos créditos trabalhistas pelo índice IPCA-E apenas no período posterior a 25.03.2015.

Voto Vencido da lavra do Exmo. Desembargador André Luís Moraes de Oliveira:

"2.2.5 - INDENIZAÇÃO POR DANOS EXISTENCIAIS

Renova a reclamante o pedido de indenização por danos morais decorrentes da supressão do direito de férias ao longo do contrato de trabalho, fato este que lhe privou do convívio mais intenso com a família e amigos e independe de prova. Aponta violação ao art. , X, da CF e aos artigos 186 e 187 do Código Civil.

Com razão.

O chamado dano existencial foi bem conceituado por Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho e Rúbia Zanotelli de Alvarenga, como aquele decorrente da

conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem estar físico e psíquico e, por conseqüência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal (Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 77, n. 4, abril 2013, p. 451).

Ademais, o c. TST, em recente julgado oriundo deste regional (TST-RR-727-76.2011.5.24.0002), tem firmado o entendimento sobre o cabimento do dano existencial em caso similar, que se passa a perfilhar:

DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUPRESSÃO DE DIREITOS TRABALHISTAS. NÃO CONCESSÃO DE FÉRIAS. DURANTE TODO O PERÍODO LABORAL. DEZ ANOS. DIREITO DA PERSONALIDADE. VIOLAÇÃO. 1. A teor do artigo , X, da Constituição Federal, a lesão causada a direito da personalidade, intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas assegura ao titular do direito a indenização pelo dano decorrente de sua violação. 2. O dano existencial, ou o dano à existência da pessoa, "consiste na violação de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados pela Constituição Federal, que causa uma alteração danosa no modo de ser do indivíduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercussão financeira ou econômica que do fato da lesão possa decorrer." (ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 68.). 3. Constituem elementos do dano existencial, além do ato ilício, o nexo de causalidade e o efetivo prejuízo, o dano à realização do projeto de vida e o prejuízo à vida de relações. Com efeito, a lesão decorrente da conduta patronal ilícita que impede o empregado de usufruir, ainda que parcialmente, das diversas formas de relações sociais fora do ambiente de trabalho (familiares, atividades recreativas e extralaborais), ou seja que obstrua a integração do trabalhador à sociedade, ao frustrar o projeto de vida do indivíduo, viola o direito da personalidade do trabalhador e constitui o chamado dano existencial. 4. Na hipótese dos autos, a reclamada deixou de conceder férias à reclamante por dez anos. A negligência por parte da reclamada, ante o reiterado descumprimento do dever contratual, ao não conceder férias por dez anos, violou o patrimônio jurídico personalíssimo, por atentar contra a saúde física, mental e a vida privada da reclamante. Assim, face à conclusão do Tribunal de origem de que é indevido o pagamento de indenização, resulta violado o art. , X, da Carta Magna. Recurso de revista conhecido e provido, no tema.

No caso, restou configurada ofensa à dignidade da reclamante ou à sua liberdade por conduta ilícita dos reclamados, em face da ausência de férias.

Por estes fundamentos, provejo o recurso para deferir indenização por danos existênciais, no importe de 4 vezes o valor da maior remuneração mensal da reclamante."

FUNDAMENTAÇÃO

MÉRITO

Recurso da parte

Item de recurso

Disponível em: https://trt-24.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/381404837/245178920155240086/inteiro-teor-381404856