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3 de Dezembro de 2021
1º Grau
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TRT24 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Rescisão Indireta [2435], Fruição / Gozo [2019], Gratificação [2055], DIREITO DO TRABALHO [864], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], Abono Pecuniário [2663], Verbas Rescisórias [2546], Multa de 40% do FGTS [1998], Indenização / Dobra / Terço Constitucional [2021], Depósito / Diferença de Recolhimento [2033], Gratificação de Férias [55167], Contrato Individual de Trabalho [1654], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], Férias Proporcionais [8821], FGTS [2029], Férias [2662], • 0024744-58.2020.5.24.0004 • 4ª Vara do Trabalho de Campo Grande do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Vara do Trabalho de Campo Grande
Assunto
Rescisão Indireta [2435], Fruição / Gozo [2019], Gratificação [2055], DIREITO DO TRABALHO [864], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], Abono Pecuniário [2663], Verbas Rescisórias [2546], Multa de 40% do FGTS [1998], Indenização / Dobra / Terço Constitucional [2021], Depósito / Diferença de Recolhimento [2033], Gratificação de Férias [55167], Contrato Individual de Trabalho [1654], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], Férias Proporcionais [8821], FGTS [2029], Férias [2662],
Juiz
ANA PAOLA EMANUELLI
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO
4ª VARA DO TRABALHO DE CAMPO GRANDE
ATOrd 0024744-58.2020.5.24.0004
AUTOR: ADALBERTO RODRIGUES VIEIRA
RÉU: ORLANDO TOSHIHIRO YAMAUCHI E OUTROS (2)

S E N T E N Ç A

I - RELATÓRIO

ADALBERTO RODRIGUES VIEIRA ajuizou ação trabalhista em desfavor de ORLANDO TOSHIHIRO YAMAUCHI e ORLANDO TOSHIHIRO YAMAUCHI-ME, todos qualificados nos autos.

Alegando ter sido contratado pelos réus postulou o autor as verbas elencadas na petição inicial.

Atribuiu à causa o valor de R$ 76.811,00.

Regularmente citados, os réus apresentaram defesa onde pugnaram pela improcedência das pretensões.

Conciliação recusada.

Em audiência de instrução, foram colhidos os depoimentos do autor e de duas testemunhas.

Sem outras provas, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais orais remissivas pelas partes.

Infrutíferas as propostas conciliatórias.

É o relatório.

D E C I D O:

II – FUNDAMENTAÇÃO

1. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA – RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS

O autor pleiteou o recolhimento das contribuições previdenciárias referentes a todo o período de vínculo trabalhista.

A exigência de recolhimento (de valores pagos no curso da relação) exorbita a competência da Justiça do Trabalho conforme exegese do art. 114, VIII, da CF encampada pelo STF (RE 569056-3).

Assim, declaro a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para apreciar o pedido de comprovação do recolhimento das parcelas previdenciárias em relação aos valores pagos no curso da relação jurídica havida entre as partes, motivo pelo qual extingo o feito, em relação a tal pretensão, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso IV, do CPC.

2. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Pronuncio, com fulcro no art. , inciso XXIX, da Constituição Federal e no art. 11, I, da CLT, a prescrição das pretensões do autor, relativamente aos valores exigíveis anteriormente a 3-9-2015, extinguindo-se o processo, com resolução do mérito, com relação a esses pedidos, nos termos do art. 487, inciso II, do CPC.

Em relação à prescrição do FGTS, o Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida nos autos do ARE 709212 (julgamento em 13-11-2014, com publicação do acórdão em 19-2-2015), com repercussão geral, declarou “a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990, e do art. 55, do Decreto n. 99684/1990, na parte em que ressalvam o ‘privilégio do FGTS à prescrição trintenária’, haja vista violarem o disposto no art. , XXIX, da Carta de 1988 (....)”.

Conforme termos de modulação, para os casos cujo termo inicial da prescrição (a ausência de depósito no FGTS) ocorra após 13-11-2014 (data do julgamento), aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.

Todavia, para aqueles em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13-11-2014.

Nesse sentido, a Súmula 362 do TST:

Súmula 362 - FGTS. PRESCRIÇÃO

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Considerados os termos em que modulada a decisão do STF, bem como a data do ajuizamento da presente ação (3-9-2020), posterior a 13-11-2019, não se aplica a prescrição trintenária no caso dos autos.

Isso posto, pronuncio a prescrição quinquenal do FGTS anterior a 3-9-2015.

3. RESCISÃO INDIRETA – VERBAS RESCISÓRIAS

Requereu o autor o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, e o consequente pagamento das verbas rescisórias, ao argumento de que os réus não cumpriram diversas obrigações do contrato de trabalho, consistentes na não concessão de férias ao longo de todo o vínculo empregatício, falta de depósito do FGTS e de recolhimento previdenciário.

Os réus impugnaram as alegações obreiras ao argumento de que autor não tinha mais interesse na manutenção do emprego e, por isso, o abandonou.

Analiso.

Rescisão indireta é o distrato contratual realizado pelo empregado, de forma motivada e com ônus para o empregador, quando este incide numa das hipóteses descritas no artigo 483 da CLT.

Diferentemente do que ocorre com a justa causa, não há necessidade de imediatidade no pedido de dissolução contratual pela via indireta, tendo em vista a hipossuficiência do empregado, que necessita do emprego para sobreviver e, muitas vezes, suporta algumas irregularidades do empregador.

Em razão do princípio da continuidade das relações de trabalho, o Poder Judiciário só admite a ocorrência de "justa causa" para o rompimento contratual quando a falta praticada for de tal gravidade que torne insuportável a manutenção da relação contratual.

Essa premissa de notório conhecimento daqueles que atuam perante a Justiça do Trabalho é válida, tanto para o empregado, como para o empregador, de forma que o contrato de trabalho deverá ser preservado sempre que seja possível mantê-lo. Não é possível que se procurem "desculpas" para romper o pacto laborativo de forma unilateral e com atribuição de responsabilidades à parte contrária.

Para que se cogite na aplicação da pena capital ao empregador, é necessária prova inequívoca de que o patrão ou seus prepostos adotaram atitudes de tamanha gravidade, que se tornou impossível a continuidade da relação de emprego.

Sem razão os réus.

Desde já, afasto a alegação de abandono de emprego, pois ausentes os requisitos objetivo (abandono efetivo do emprego por um certo tempo) e o subjetivo (ânimo de abandonar) caracterizadores dessa modalidade rescisória.

No tocante a rescisão indireta do contrato de trabalho, a prova oral produzida corroborou a alegação obreira de que o autor nunca tirou férias.

A declaração do autor em juízo de que “pediu um acordo para sair” e que “não fez o acordo”, convenceu-me da impossibilidade de manutenção do vínculo empregatício em razão do descumprimento das diversas obrigações trabalhistas.

O fato de o autor trabalhar em favor dos réus por mais de 15 anos sem a fruição das férias aliado à ausência dos depósitos de FGTS e recolhimento da contribuição previdenciária, a meu ver, é suficiente para caracterizar o descumprimento das obrigações do contrato de trabalho nos termos do art. 483, d, da CLT, autorizando, assim, a declaração de rescisão indireta.

Nesse sentido:

AUSÊNCIA DE FRUIÇÃO DE FÉRIAS. RESCISÃO INDIRETA. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO DE TRABALHO. O gozo de férias é um direito garantido constitucionalmente, que visa a saúde e segurança laborativa, além de reinserção familiar, comunitária e política do trabalhador. A ausência de fruição, por negativa do empregador, atenta contra os princípios da imperatividade das normas trabalhistas e indisponibilidade dos direitos laborativos. No caso analisado, ficou provado que durante três anos e meio de contrato o trabalhador nunca tirou férias. Configurado o descumprimento de obrigação contratual que justifique a rescisão indireta pleiteada. Recurso patronal improvido. (TRT18, RO - 0000119-40.2011.5.18.0101, Rel. BRENO MEDEIROS, 2ª TURMA, 10/11/2011)

Assim reconheço que a ruptura contratual ocorreu por rescisão indireta do contrato de trabalho, na forma do art. 483, d, da CLT, e fixo o dia 31-12-2019 como último dia trabalhado (depoimento do autor em audiência).

A 2ª ré deverá proceder à anotação de baixa na CTPS do obreiro, para fazer constar o dia 18-3-2020 (já considerada a projeção do aviso prévio de 78 dias), no prazo de 5 dias, após intimação específica para cumprimento da obrigação de fazer.

Em caso de descumprimento, a Secretaria da Vara deverá proceder ao registro, nos termos do art. 39 da CLT.

À míngua de prova de quitação, e considerando a remuneração de R$ 2.000,00, defiro ao autor o pagamento das seguintes verbas:

- aviso prévio indenizado (78 dias);

-13º salário integral referente a 2019 e proporcional, à razão de 3/12 avos (considerada a projeção do aviso prévio indenizado);

- férias integrais e em dobro acrescidas do terço constitucional referentes ao período aquisitivo de 2015/2016;

- férias integrais e em dobro acrescidas do terço constitucional referentes ao período aquisitivo de 2016/2017;

- férias integrais e em dobro acrescidas do terço constitucional referentes ao período aquisitivo de 2017/2018;

- férias integrais, de forma simples, acrescidas do terço constitucional referente ao período aquisitivo de 2018 a 2019;

- férias proporcionais acrescidas do terço constitucional, à razão de 7/12 avos, já considerada a projeção do aviso prévio indenizado.

- diferenças de FGTS relativas aos meses em que não houve depósito, observada a prescrição quinquenal pronunciada, a serem apuradas corretamente por ocasião da liquidação da sentença, bem como sobre o aviso prévio e décimo terceiro acima deferidos, acrescidos da indenização compensatória de 40% sobre a integralidade do FGTS.

Indefiro o saldo de salário relativo ao mês de abril/2020, visto que o autor afirmou em depoimento que laborou para os réus até final de dezembro de 2019.

Indefiro a aplicação da multa prevista no art. 467 da CLT, posto que inexistem verbas rescisórias incontroversas.

Considerando que apenas por esta decisão foi declarada a rescisão contratual, não incide a multa prevista no art. 477, CLT.

Com o trânsito em julgado, expeça-se alvarás para habilitação ao seguro-desemprego e saque do FGTS, facultada a apresentação de dados bancários próprios do acionante, no prazo de 5 dias, para expedição de ofício de transferência.

4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Não há como ser deferida a pretensão do autor com relação ao pedido de indenização por danos morais, sob pena de toda e qualquer eventual violação às normas trabalhistas ensejarem ofensas passíveis de indenização.

Nas relações de trabalho, a configuração do dano moral exige a comprovação de que o ato praticado pelo empregador trouxe efetiva repercussão negativa à imagem do trabalhador, de modo a lesar-lhe a honra ou atentar contra sua dignidade.

O fato de a CTPS do autor não ter sido baixada pelo réu, embora possa ter causado dissabores na vida do trabalhador, a meu ver, não é suficiente para caracterizar dano a sua honra, imagem e dignidade, indenizável do ponto de vista extrapatrimonial.

Eventual dano sofrido tem, a princípio, cunho meramente patrimonial, pois as consequências do ato patronal não repercutem necessariamente de forma lesiva no plano psicológico do trabalhador.

À míngua de prova do dano ocorrido, improcede o pleito.

Indefiro.

5. RESPONSABILIDADE DO 1º RÉU (ORLANDO TOSHIHIRO YAMAUCHI - CPF: 313.110.401-53)

Considerando o disposto no art. 1024, do CC (os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais), afasto a responsabilidade solidária dos réus.

Todavia, a responsabilidade subsidiária do 1º demandado encontra fundamento na aplicação da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica na fase de conhecimento, sem necessidade de instauração de incidente (artigo 855-A da CLT, artigo 134, § 2º, do CPC e Instrução Normativa nº 39/2016 do TST).

Acolho, assim, o entendimento de que a mera insuficiência patrimonial da pessoa jurídica é suficiente para que seja decretada a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do artigo 28, § 5º, do CDC:

“Artigo 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

...

§ 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

Isso se verifica diante da igualdade substancial da figura do consumidor com o trabalhador, destacando-se, ainda, no âmbito trabalhista, a natureza alimentar e superprivilegiada do crédito trabalhista (artigo 100, § 1º, da CF e art. 186 do CTN).

Reconheço, assim, de ofício, a responsabilidade subsidiária do 1º demandado (ORLANDO TOSHIHIRO YAMAUCHI - CPF: 313.110.401-53) pelos créditos decorrentes dessa condenação em face da desconsideração da personalidade jurídica na fase de conhecimento.

6. JUSTIÇA GRATUITA

Considerando a declaração de insuficiência econômica juntada aos autos (f. 15), defiro os benefícios da justiça gratuita à parte autora, nos termos do art. 790, § 3º. da CLT.

7. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Nos termos do artigo 791-A da CLT, ao advogado serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação de sentença, ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Ainda, nos termos do § 3º daquele artigo, da hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca.

Nesse sentido, configurada a sucumbência parcial, nos termos do art. 791-A, caput e §§ 2º e , da CLT, são devidos honorários de sucumbência, não compensáveis, nos seguintes moldes:

a) pelos réus, ao advogado da parte autora, 10% sobre o valor sobre o valor líquido da condenação, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários (OJ 348 da SBDI-1 do TST).

b) pelo autor, ao advogado dos réus, considerando a sucumbência nos pedidos julgado totalmente improcedentes, fixo honorários em 10% do proveito econômico pretendido (multas dos art. 467 e 477, CLT e indenização por danos morais).

O autor obteve proveito econômico nesta demanda, o suficiente para suportar o pagamento dos honorários advocatícios fixados. Portanto, a referida despesa decorrente da sucumbência será deduzida do seu crédito.

8. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

Em observância à decisao do STF de 18-12-2020, no julgamento conjunto das Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 58 e 59 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5867 e 6021, deverão os cálculos de liquidação ser realizados de acordo com os seguintes critérios:

a) incidência do IPCA-E (correção monetária) até a citação na fase de conhecimento da ação trabalhista;

b) incidência apenas da Selic após a citação na fase de conhecimento (correspondente a correção monetária e juros, conforme expresso no voto do relator das ADIs 5.867 e 6.021 e ADCs 58 e 59 do STF), com a seguinte exceção;

c) no período de vigência da MPV 905/19 incidirá, nos termos da referida norma, correção pelo IPCA-E mais juros equivalentes aos da poupança.

Nesse sentido o acórdão de relatoria do Desembargador Nery Sá e Silva de Azambuja, proferido no processo nº 0025499-87.2017.5.24.0004.

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, decido julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados por ADALBERTO RODRIGUES VIEIRA para, nos termos da fundamentação supra, condenar os réus ORLANDO TOSHIHIRO YAMAUCHI e ORLANDO TOSHIHIRO YAMAUCHI-ME, o primeiro subsidiariamente ao segundo, a pagarem ao autor as verbas deferidas na fundamentação, que integra esse dispositivo para todos os efeitos legais.

A segunda ré deverá promover a baixa na CTPS do autor para constar como data de saída o dia 18-3-2020, nos termos da fundamentação.

Com o trânsito em julgado, expeçam-se os alvarás para liberação do FGTS depositado e habilitação no seguro desemprego, nos termos da fundamentação.

Liquidação por simples cálculos.

Juros e correção monetária na forma da fundamentação.

Em razão da proibição ao enriquecimento sem causa, fica, desde já, autorizada a dedução dos valores já pagos sob a mesma rubrica, conforme recibos juntados aos autos.

As contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas condenadas deverão ser suportadas por ambas as partes, nos limites de suas respectivas responsabilidades, ficando autorizada a dedução da cota parte do autor, limitada ao teto legal (Súmula 368 do TST).

A natureza das parcelas deverá seguir o disposto em lei, devendo incidir contribuições previdenciárias sobre as de natureza salarial (art. 832, § 3º da CLT). Ficam também excluídas as contribuições sociais destinadas a terceiros.

Concedidos os benefícios da gratuidade judiciária à parte autora.

Honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos da fundamentação.

Autorizo a dedução do IRPF, se houver, que será suportado pela parte autora, já que sempre será devido por quem aufere renda. Observar-se-á o critério de competência de caixa, calculado mês a mês, de acordo com o disposto na Instrução Normativa nº 1.127/2011, da Receita Federal, sem a incidência dos juros de mora (OJ nº 400 da SDI1 do C. TST).

Custas, pela ré, no importe de R$ 600,00, calculadas sobre R$ 30.000,00 valor provisoriamente arbitrado à condenação, sujeitas à complementação.

Intimem-se as partes.

CAMPO GRANDE/MS, 20 de outubro de 2021.

ANA PAOLA EMANUELLI
Juíza do Trabalho Substituta

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