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24 de Junho de 2021
1º Grau
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TRT24 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • DIREITO DO TRABALHO [864], Horas Extras [2086], Adicional de Horas Extras [55365], Horas in Itinere [1661], Duração do Trabalho [1658], • 0024057-33.2021.5.24.0041 • Vara do Trabalho de Corumbá do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Vara do Trabalho de Corumbá
Assunto
DIREITO DO TRABALHO [864], Horas Extras [2086], Adicional de Horas Extras [55365], Horas in Itinere [1661], Duração do Trabalho [1658],
Juiz
ANNA PAULA DA SILVA SANTOS
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO
VARA DO TRABALHO DE CORUMBÁ
ATOrd 0024057-33.2021.5.24.0041
AUTOR: JORGE RODRIGUES SANTANA
RÉU: CLAUDIR ROMAN ROS LOCACAO E TRANSPORTES EIRELI - EPP

I – RELATÓRIO

JORGE RODRIGUES SANTANA invocou a tutela jurisdicional do Estado em face de CLAUDIR ROMAN ROS LOCACAO E TRANSPORTES EIRELI - EPP.

Alegando ter prestado serviços para a reclamada, postulou o reclamante as verbas elencadas na petição inicial.

Deu à causa o valor de R$ 98.250,00.

A reclamada apresentou contestação escrita. Nela, refutou as assertivas do reclamante e pugnou pelo indeferimento dos pleitos.

Documentos foram juntados.

Ante a manifestação das partes quanto à desnecessidade de prova oral e outras provas, foi declarada encerrada a instrução processual.

Instrução probatória encerrada sem outros elementos.

Razões finais por memoriais.

Propostas conciliatórias recusadas.

Autos conclusos para julgamento.

É o breve relatório.

DECIDO.

II – FUNDAMENTAÇÃO

1. DIREITO INTERTEMPORAL PROCESSUAL E A LEI Nº 13.467/2017

A Lei nº 13.467/2017, publicada em 14/7/2017, entrou em vigor em 11/11/2017 e trouxe profundas alterações na seara do Direito Processual do Trabalho, entre as quais se destacam a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais e também novos requisitos mais restritivos para a concessão da gratuidade da justiça.

Logo, a fim de preservar a segurança jurídica e processual, urge dirimir as questões relativas à aplicação desse novo regramento aos processos em curso, ou seja, ajuizados antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017.

O art. , XXXVI, da Constituição Federal estabelece que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Na mesma toada o art. 6º, LINDB, reza que "a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".

Já o art. 14 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho (art. 15 do NCPC e art. 769 da CLT), estabelece que: "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

Com isso, o ordenamento jurídico pátrio adotou, na seara do processo civil, a teoria do isolamento dos atos processuais.

Neste prisma, é certo que embora, a lei processual tenha efeito imediato e geral, atingindo os processos em curso, deverá respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, o que significa dizer que os atos processuais praticados sob a regência da lei revogada não serão afetados pela lei nova porque representam situações já consolidadas e, portanto, incorporadas ao patrimônio jurídico dos sujeitos processuais (direito processual adquirido).

E justamente como corolário da aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais, é forçoso concluir que a lei nova que venha a instituir ônus e obrigações antes inexistentes na lei revogada, tais como a de a parte sucumbente pagar honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado do vencedor e/ou preencher de novos requisitos para gratuidade judicial não se aplicam aos processos ajuizados na vigência da lei anterior, sob pena de causar surpresa e prejuízo não esperado ao sujeito do processo, violando a situação jurídica processual da parte já consolidada no momento da postulação.

Neste sentido, adoto como causa de decidir os fundamentos adotados nas lições dos eminentes professores Estevão Mallet e Flávio da Costa Higa:

Em conclusão, pode-se afirmar provisoriamente que: a) as normas processuais têm efeito geral e imediato - tempus regitactum; b) as normas processuais apanham os processos em curso, segundo a teoria do "isolamento dos atos processuais"; c) as normas processuais devem respeitar as situações jurídicas já consolidadas, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido; d) a aplicação da lei nova deve ser feita de modo a tutelar a segurança jurídica, as legítimas expectativas dos litigantes e o direito à não-surpresa e, e) o fato de a demanda ter sido ajuizada quando não havia, segundo as regras do ordenamento jurídico vigente, imposição de honorários por mera sucumbência, implica impossibilidade de condenação do vencido em tal parcela. (MALLET, Estêvão; HIGA, Flávio da Costa. Os honorários advocatícios após a reforma trabalhista, In: AGUIAR, Antonio Carlos (Coord.) Reforma trabalhista: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: QuartierLatin, 2017).

Também nesta direção estão o Enunciado Administrativo nº 07 do STJ e a OJ nº 421 da SBDI-1 do TST.

Aplica-se a mesma conclusão à gratuidade judiciária, que há de ser analisada segundo as normas vigentes na data do ajuizamento da ação, pois nesse momento houve a avaliação dos riscos e ônus relativos às despesas necessárias para o ingresso em juízo, não podendo a parte ser surpreendida no curso da tramitação processual pelo advento de ônus inexistente no momento em que exercera o direito de ação.

Por isso, as normas jurídicas processuais relativas à gratuidade judiciária inseridas na CLT pela Lei 13.467/2017 não podem retroagir para atingir os processos já ajuizados antes de sua vigência.

Em suma: as disposições da nova lei processual quanto aos requisitos para a gratuidade judicial (art. 790, §§ 3º e 4º da CLT) e fixação de honorários advocatícios de sucumbência (art. 791-A da CLT) incidirão apenas nas ações ajuizadas após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, ou seja, feitos distribuídos a partir de 11.11.2017 e, portanto, serão aplicáveis ao presente feito.

Quanto às normas de direito material, com fulcro no princípio tempus regitactum, aplica-se às situações já consumadas as normas vigentes à época dos fatos. Assim, como o contrato de trabalho findou após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017, deve-se aplicar, ao caso concreto, o texto da CLT com as inovações da referida Lei a partir de sua vigência, no que couber, aplicando-se a lei anterior aos diretos já consolidados na vigência da lei revogada.

2. IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

A reclamada impugnou o valor da causa, requerendo a correção para o valor de R$ 6.888,06, bem como para que o reclamante apresentasse justificativa pormenorizada dos motivos que ensejaram o valor, sob pena de “má-fé processual para enriquecimento ilícito”.

A impugnação ao valor da causa é descabida, não tendo o valor apontado pelo réu relação com qualquer pedido da peça exordial. Ainda, o valor atribuído pela parte autora é condizente com as pretensões deduzidas, além de haver detalhado o valor referente a cada pedido.

Ademais, a parte ré não será onerada além do teto do depósito recursal e das custas processuais apurados pelo valor arbitrado em eventual condenação.

Rejeito.

3. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Pronuncio a prescrição quinquenal do direito de ação, declarando inexigíveis todas as pretensões anteriores a 25/02/2016 (quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação), a teor do disposto no art. , inciso XXIX, da CF e Súmula nº 308 do TST.

Em consequência, extingo o processo com resolução de mérito, nesse particular, nos termos do artigo 269, IV do CPC.

4. JORNADA DE TRABALHO

O reclamante alegou que trabalhou em regime de turnos ininterruptos de revezamento, sem perceber integralmente a contraprestação do labor extraordinário correspondente às horas excedentes à 6ª diária. Afirmou, ainda, que laborava em local de difícil acesso e não servido por transporte público regular, despendendo no trajeto de ida e volta ao local de trabalho 51 minutos no trajeto de ida e 51 minutos no trajeto de volta, em condução fornecida pelo empregador, sendo que o tempo de percurso não era computado na jornada. Pleiteou, por isso, o pagamento de todas as horas extras excedentes à sexta diária, bem como o pagamento das diferenças das horas extras já quitadas, tendo em vista a aplicação do divisor 180. Pleiteou, por derradeiro, o pagamento de reflexos.

A reclamada, por sua vez, contestou o pedido, argumentando que as horas extras prestadas foram devidamente quitadas.

Pois bem.

Foram juntados os controles de ponto do período de 21.12.2018 a 20.06.2019 (ID n. 1ad0521). O autor impugnou, alegando que não foram juntados em tempo oportuno.

A impugnação não se sustenta, uma vez que os documentos foram juntados antes do encerramento da instrução processual, quando ainda em curso a dilação probatória.

O processo do trabalho não segue a rigidez do processo civil no tocante à oportunidade para a produção da prova documental em face de dispor de regra própria que permite às partes a exibição de documentos até o encerramento da instrução, conforme previsto no art. 845 da CLT.

Logo, a apresentação da defesa não representa marco preclusivo para produção de prova documental, permitida tal faculdade, desde que oportunizado ao ex adverso o contraditório.

Nesse sentido:

RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. PROVA. POSSIBILIDADE DE JUNTADA DEDOCUMENTOS ANTES DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃOPROCESSUAL PARA FINS DE PROVA DO DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS PELO DESVIO DE FUNÇÃO. No processo do trabalho, admite-se a juntada de documentos destinados à produção de provas até o encerramento da instrução, tendo em vista a disciplina constante do artigo 845 da CLT, a qual estabelece que as partes comparecerão à audiência com suas testemunhas, apresentando, nessa oportunidade, as demais provas, entre as quais se inclui a prova documental. Assim, em face do permissivo legal, que viabiliza aos litigantes a apresentação de provas na audiência, há de se entender que a lei abre possibilidade às partes de, durante a fase instrutória, trazer as provas que lhes possam favorecer. Precedentes de todas as Turmas e desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E-RR - 2416-68.2012.5.18.0009, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 11/04/2017);

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EMRECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DAVIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RECONHECIMENTO DOVÍNCULO DE EMPREGO NO PERÍODO ANTERIOR A 1º/2/2011.O TRT, com amparo no conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que "o serviço em período anterior, ante a presença de pagamento, ficou comprovado". Consignou a presença de "fortes indícios de que houve relação de emprego frente à existência de prestação de serviços comprovada nos autos". Nesse contexto, o acolhimento da tese recursal no sentido de que a relação de emprego não restou comprovada esbarra no óbice da Súmula 126 do TST. De igual modo, não prospera a arguição de preclusão quanto à juntada de documentos em audiência, uma vez que esta Corte firmou o entendimento de que é possível a juntada de documentos destinados à produção de provas até o encerramento da instrução processual, tendo em vista a disciplina do art. 845 da CLT. Precedentes. Agravo não provido. (...) (ARR - 11-50.2013.5.24.0076, Relator Ministro: Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT 04/10/2019).

Vale destacar, por fim, que a parte autora teve oportunidade de se manifestar da referida documentação conforme intimação de ID n. 7b5c345, não havendo, portanto, violação ao contraditório e à ampla defesa.

Dessa forma, ausente preclusão temporal, os documentos juntados pelo réu antes do encerramento da instrução processual são válidos como meio de prova.

Idêntica sorte, porém, não segue os as convenções coletivas de trabalho apresentadas às fls. 95/114, visto que juntadas após o encerramento da instrução processual, já no momento das razões finais.

Assim, diante da ausência de impugnação específica do reclamante quanto aos horários registrados de entrada e saída, reputo-os válidos como meio de prova da jornada de trabalho, no tocante ao período que retratam.

Em relação ao período cujos controles de ponto não vieram aos autos, aplicar-se-á a jornada na inicial, pois não desmerecida por prova contrária (Súmula nº 338 do TST).

É incontroverso o labor em turnos ininterruptos de revezamento. A reclamada não justifica o elastecimento da jornada em norma coletiva, apenas relata que as horas extras foram quitadas, conforme holerites juntados.

Além disso, as normas coletivas que foram juntadas não estão sendo consideradas como meio de prova porque juntadas após o encerramento da instrução processual.

Os documentos juntados demonstram que a ré enquadrava o autor em jornada de 08 horas diárias e 44 semanais. Corrobora tal entendimento o documento apresentado pela ré no ID. d9ece7b.

Assim, aplicável ao reclamante a jornada de 6 horas diárias por se tratar de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento - art. , XIV, da CF.

Nesse cenário, fixo a jornada de trabalho do reclamante da seguinte forma:

a) período imprescrito até 20.12.2018: jornada relatada na inicial: 07h às 16:30 de segunda a sábado, com folga no domingo, reiniciando o labor segunda-feira a sábado, das 15h20 às 00h30min, de segunda a sábado, com folga no domingo e reinício na segunda-feira das 23h50 às 08h, de segunda a sábado, com folga aos domingos e, assim, sucessivamente, a cada semana; Deverá ser considerado, ainda, labor em um domingo ao mês, das 07h às 16:30. Como a inicial não noticia ausência de gozo de intervalo intrajornada, deverá ser considerada a fruição de 01 hora de intervalo em cada turno;

b) de 21.12.2018 até o rompimento contratual deverá ser considerada a jornada estampada nos inclusos controles de jornada. Também aqui deve ser considerada a fruição de 01 hora de intervalo intrajornada, pois inexiste alegação de supressão da pausa intervalar.

Por conseguinte, como exposto, aplicável ao reclamante a jornada de 06 horas por se tratar de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, por aplicação do art. , XIV, da CF.

Por isso, à míngua de comprovante de quitação nos autos, defiro ao reclamante o pagamento da 7ª e 8ª horas como extras.

Em relação as horas extras excedentes à 8ª, atendo-me aos limites do pedido, defiro apenas o pagamento de diferenças pela aplicação do divisor 180, pois incontroverso que a ré aplicava o divisor 220.

Não há abatimentos a serem autorizados, visto que o pedido já está sendo deferido pelas diferenças.

Para o cálculo deverão ser observados os seguintes parâmetros:

(I) divisor 180;

(II) adicionais convencionais. À falta destes, adicional legal de 50% (CF, 7º, XVI). As horas extras laboradas em domingos sem folga compensatória em outro dia da mesma semana deverão ser remuneradas com adicional de 100%;

(III) a base de cálculo deverá considerar a soma do salário stricto sensu e das parcelas remuneratórias, inclusive do adicional noturno (OJ SBDI-1 nº 97);

(IV) as horas extras realizadas no período noturno deverão observar a redução da hora noturna (art. 73, § 1º, da CLT);

(V) por habituais, defiro reflexos das horas extras em DSR (Lei n. 605/1949, 7º c/c Súmula TST n. 172), aviso prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3 (CLT, 142, § 5º), décimos terceiros salários (Súmula TST n.45) e reflexos em FGTS+40% (Súmula TST n. 63).

(VI) de acordo com a OJ nº 394 da SBDI-I do Colendo TST, os reflexos das horas extras nos DSR´s não repercutirão nas demais verbas decorrentes do contrato de trabalho;

(VII) os períodos de férias e demais afastamentos registrados deverão ser abatidos no cálculo das horas extraordinárias.

Procede o pedido, nesses termos.

5. HORAS IN ITINERE

Pleiteou o reclamante o pagamento de horas in itinere referente ao período compreendido entre a admissão até setembro de 2017, sob a alegação de que realizava 1h42min de percurso por dia de trabalho e que esse tempo deveria ser computado na jornada, sendo, portanto, remunerado como hora extraordinária.

A reclamada refutou alegando que o autor recebia os valores a título de horas in itinere.

Incontroverso que o empregado prestou serviços nas dependências da empresa VETORIAL MINERAÇÃO S.A. A reclamada reconhece tempo de percurso de 51 minutos, sem especificar se era tempo de ida e volta, ou só de ida/volta.

Os holerites juntados pela reclamada comprovam pagamento a título de horas in itinere, contudo de período posterior a agosto de 2018. O autor pleiteia pagamento dos valores correspondentes ao período de 25.05.2015 a setembro de 2017.

É de conhecimento notório deste Juízo, inclusive com vistoria judicial realizada em outro processo (nº 0024742-16.2016.5.24.0041), que o tempo de percurso até a Vetorial Mineração, local de trabalho do reclamante, é 1 hora e 42 minutos por dia de trabalho.

Ausentes os comprovantes de pagamento do período requerido, faz jus o reclamante ao pagamento das horas in itinere acrescidas do adicional de horas extraordinárias, conforme o disposto no art. 58, § 2º, da CLT c/c Art. , XVI, da CF, a serem apuradas do período imprescrito até setembro de 2017 (antes da vigência da Lei nº 13.467/2017).

Os cálculos deverão observar os seguintes parâmetros:

a) 01 hora e 42 minutos in itinere por dia de efetivo trabalho, observada a jornada relatada na inicial (visto que não há controle de ponto do período);

b) Divisor 180;

c) Adicional legal de 50% (CF, 7º, XVI);

d) Ante à habitualidade e natureza salarial, defiro os reflexos em DSR (Lei n. 605/1949, 7º c/c Súmula TST n. 172), aviso prévio, décimos terceiros salários (Súmula TST n. 45), férias mais 1/3 (CLT, 142, § 5º) e FGTS+40% (Súmula TST n. 63);

A base de cálculo deverá considerar a remuneração composta pelo salário stricto sensu e das parcelas salariais, inclusive do adicional noturno (OJ SBDI-1 nº 97 e Súmula nº 264, todos do TST), observada a globalidade e a evolução salarial.

Procedente o pedido nesses termos.

6. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Diante da sucumbência integral da reclamada, com base na complexidade, no grau de zelo, no tempo despendido para a elaboração das peças processuais, nos termos do disposto no artigo 791-A da CLT e no artigo 85 do CPC, condeno-a a pagar ao (s) advogado (s) da parte autora honorários advocatícios no importe de 5% sobre o valor da condenação.

Os honorários advocatícios devidos pela parte reclamada deverão ser apurados e pagos juntamente com o valor da liquidação da sentença e repassados diretamente ao advogado da parte autora.

7. JUSTIÇA GRATUITA

A reclamada impugna o pedido de justiça gratuita tendo em vista que o autor é aposentado, constituiu advogado particular, bem como por possuir saldo de R$ 10.000,00 (dez mil reais) no FGTS.

O art. 790, §§ 3º e , da CLT estabelece dois critérios para concessão da benesse: percepção de salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social ou comprovação de insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Assim, a interpretação sistemática das disposições celetárias atinentes à gratuidade da justiça com as normas gerais do CPC conduzem à ilação de que a simples declaração da parte é suficiente para o efeito (art. 99, § 3º do CPC).

A alegação de que o autor estaria aposentado não foi provada. O saldo da conta fundiária não altera os requisitos legais. Ainda, a assistência do reclamante por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça - art. 99, § 4º, CPC/2015.

Nesses termos, ante a declaração de insuficiência econômica (ID. 3120287), não havendo provas que desmereçam tal condição, defiro ao reclamante a gratuidade da prestação jurisdicional, eis que preenchidos os requisitos legais (art. 790, § 3º da CLT).

8. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS E IRPF

A contribuição previdenciária:

a) será calculada exclusivamente sobre o valor da condenação (CF, 114, VIII; Súmula TST n. 368), mediante apuração mensal (Decreto n. 3.048/1999, 276, § 4º), incluindo-se o percentual devido ao SAT (Súmula TST n. 454). Os percentuais de contribuições sociais devidas a terceiros, entretanto, não devem ser incluídos na conta, diante da incompetência da Justiça do Trabalho para sua execução (CF, 114, VIII e 195);

b) incide sobre as parcelas de natureza salarial (CF, 195). Cumpre, por isso, observar o rol do art. 28, § 9º, da Lei n. 8212/1991;

c) de responsabilidade do empregado (contribuição previdenciária do empregado e atualização monetária), será deduzida do seu crédito (Lei n. 8.212/1991, 11, parágrafo único, alíneas a e c), observando-se o limite máximo do salário de contribuição (Lei n. 8.212/1991, 28, § 5º). Os juros e a multa da contribuição previdenciária do empregado serão de responsabilidade do empregador (CC, 186 e 927);

d) de responsabilidade do empregado e do empregador será executada juntamente com o crédito trabalhista (CF, 114, VIII; CLT, 876, parágrafo único e 880), salvo nas hipóteses de recolhimento espontâneo e integral (CLT, 878-A), ou parcelamento da dívida obtida pelo interessado junto ao órgão previdenciário (CLT, 889-A, § 1º), ou requeridas ao Juízo.

O imposto de renda (IRPF), não se verificando hipóteses de isenção ou imunidade (Lei n. 7.713/1988, 6º):

a) será calculado sobre o valor total da condenação (Lei n. 8.541/1992, 46; Súmula TST n. 368), dividido pelo número de meses trabalhados, observando-se o regime de competência (Lei n. 7.713/1988, 12-A);

b) não incide sobre as parcelas de natureza indenizatória, excluindo-se, também, os juros legais (TST-OJ-SBDI-1 n. 400 e STF no Tema 808da Repercussão Geral - RE 855091) e a importância devida à previdência social;

c) sempre de responsabilidade do empregado e por isso dedutível do seu crédito, será executada juntamente com o principal, salvo nas hipóteses retenção e recolhimento espontâneo e integral pelo empregador, hipótese que deve ser comprovada nos autos.

9. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

Em conformidade com o julgamento conjunto do e. STF quanto às ADC´s 58 e 59 e ADI´s 5.867 e 6.021, assento que os créditos anteriormente deferidos à parte autora neste decisum deverão ser corrigidos pelo índice IPCA-e desde a data da exigibilidade de cada qual, sendo certo que a partir da citação da reclamada esse índice haverá de ser substituído pela taxa SELIC, a qual já abrange os juros de mora.

III – DISPOSITIVO

ISSO POSTO, julgo TOTALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por JORGE RODRIGUES SANTANA em face de CLAUDIR ROMAN ROS LOCACAO E TRANSPORTES EIRELI - EPP, para condenar a reclamada a pagar ao reclamante as parcelas descritas na fundamentação, que integra este dispositivo para todos os efeitos legais.

Liquidação por cálculos.

Contribuições previdenciárias e IRPF na forma da fundamentação.

Concedo ao reclamante os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Honorários advocatícios sucumbenciais pela reclamada, na forma da fundamentação.

Custas pela reclamada, no importe de R$ 1.000,00, calculadas sobre o montante da condenação provisoriamente fixado em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para tal fim, sujeitas à complementação ao final.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

CORUMBA/MS, 13 de maio de 2021.

ANNA PAULA DA SILVA SANTOS
Juíza do Trabalho Substituta

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