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23 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região TRT-24 - Recurso Ordinário Trabalhista : ROT 0024087-81.2018.5.24.0006 MS - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gab. Des. Francisco das Chagas Lima Filho
Publicação
11/05/2021
Relator
FRANCISCO DAS CHAGAS LIMA FILHO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO

PROCESSO nº 0024087-81.2018.5.24.0006 - ROT

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

Relator : Des. FRANCISCO DAS C. LIMA FILHO

Recorrente : JOAO GREGORIO BLEY VILLALBA

Advogado : Tiago Alves da Silva e outro

Recorrente : BANCO BRADESCO S. A.

Advogado : Armando Canali Filho e outros

Recorrente : BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA S. A.

Advogado : Armando Canali Filho e outros

Recorrente : BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA.

Advogado : Armando Canali Filho e outros

Recorrente : BRADESCO AUTO/RE COMPANHIA DE SEGUROS

Advogado : Armando Canali Filho e outros

Recorrente : BRADESCO SAÚDE S/A

Advogado : Armando Canali Filho e outros

Recorrente : BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S. A.

Advogado : Armando Canali Filho e outros

Recorrido : JOAO GREGORIO BLEY VILLALBA

Advogado : Tiago Alves da Silva e outro

Recorrido : BANCO BRADESCO S. A.

Advogado : Armando Canali Filho e outros

Recorrido : BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA S. A.

Advogado : Armando Canali Filho e outros

Recorrido : BRADESCO ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA

Advogado : Armando Canali Filho e outros

Recorrido : BRADESCO AUTO/RE COMPANHIA DE SEGUROS

Advogado : Armando Canali Filho e outros

Recorrido : BRADESCO SAÚDE S/A

Advogado : Armando Canali Filho e outros

Recorrido : BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S. A.

Advogado : Armando Canali Filho e outros

Origem : 6ª Vara do Trabalho de Campo Grande - MS

1. VENDA DE SEGUROS. VÍNCULO DE EMPREGO MASCARADO PELA OBRIGATÓRIA INSCRIÇÃO COMO CORRETOR AUTÔNOMO. PRIMAZIA DA REALIDADE - Demonstrada a obrigatoriedade de inscrição na atividade de corretor autônomo, como condição para prestação dos mesmos serviços exigidos dos empregados, bem como a fiscalização e supervisão do labor por quem na realidade se apropriava dos frutos por ele produzidos, prestado de forma pessoal e contínua à seguradora, em agência de banco integrante do grupo econômico, caracterizada a relação de emprego com aquela, em detrimento da inscrição como corretor autônomo na SUSEP. Aplica-se o princípio da primazia da realidade e a moderna teoria da subordinação integrativa. Incidência do contido nos arts. 3º e 9º da Lei Consolida - CLT e das normas de proteção do trabalho humano subordinado. 2. VENDAS CANCELADAS. ESTORNO DE COMISSÕES - A inadimplência ou cancelamento do contrato pelo cliente quando concretizada a venda não autoriza o empregador a estornar as comissões do empregado vendedor, sob pena de transferir a este os riscos do empreendimento em manifesto atentado contra o princípio da alteridade previsto no art. 2º da Lei Consolidada e ainda ao que previsto no art. 3º da Lei 3.207/58. Devida, pois, a devolução das importâncias descontadas a título de vendas canceladas. 3. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E EXISTENCIAIS. COMPREENSÃO - O dano existencial, que tem origem no Direito italiano, pode ser entendido no campo das relações laborais como espécie de dano imaterial com aptidão para frustrar ou interromper, de modo involuntário, parcial ou totalmente, projeto de vida do trabalhador. Pressupõe, assim, demonstração objetiva de violação do que se denomina contrato psicológico. O labor subordinado, em razão da direta implicação da pessoa do empregado na prestação laboral, sempre interfere, positiva ou negativamente, na convivência familiar e social daquele que trabalha. Todavia, se não foram declinados quais projetos pessoais teriam sido frustrados pelo enquadramento incorreto da trabalhadora quando da admissão, indevida a reparação pretendida. 4. INCIDÊNCIA DA PENALIDADE PREVISTA NO § 8º DO ART. 477 DA CLT. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO EM JUÍZO. INDEVIDA RM QUE PESE O PRECEDENTE DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO - Tendo o vínculo de emprego sido reconhecido apenas em sentença, quando o direito às parcelas resilitórias se tornaram exigíveis, não é possível, no caso concreto, a aplicação da multa prevista no art. 477, § 8º da CLT, que pressupõe ausência de controvérsia a respeito da relação de emprego e da dispensa imotivada do trabalhador. 5. RECONVENÇÃO EXTINTA SEM MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS. DEVIDOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE OU MERA INTERVENÇÃO - A condenação em honorários advocatícios decorre do princípio da causalidade, pelo qual a parte deve suportar os encargos econômicos pela propositura de ação, independente do conteúdo da decisão, na forma estabelecida no art. 85, § 6º do Código de Processo Civil - CPC, inclusive na hipótese de extinção do processo alusivo à reconvenção sem resolução do mérito (TST-RR-1001945-20.2017.5.02.0263, julgado em 18.12.2019). Recursos parcialmente providos.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos (PROCESSO Nº 0024087-81.2018.5.24.0006-RO), em que são partes as acima indicadas.

Com o objetivo de reformar a r. sentença proferida pela Juíza Keethlen Fontes Maranhão, em auxílio perante a 6ª Vara do Trabalho de Campo Grande - MS, que acolheu parcialmente os pedidos postos na exordial da ação principal e extinguiu a reconvenção sem julgamento do mérito, recorrem as partes.

Comprovado recolhimento das custas processuais e do depósito recursal.

Contrarrazões tempestivamente apresentadas.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 84 do RITRT.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Conheço parcialmente dos recursos dos demandados, não o fazendo quanto à gratuidade judiciária concedida ao autor, por ausência de interesse, pois sobre elas não incide qualquer ônus decorrente da concessão do benefício.

Conheço do recurso do autor e das contrarrazões.

2.1 - RECURSOS DAS DEMANDADAS

2.1.1 - VÍNCULO DE EMPREGO. SECURITÁRIO. CTPS. RESCISÃO CONTRATUAL E VERBAS RESCISÓRIAS

A sentença reconheceu o vínculo de emprego entre o autor e a empresa seguradora BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA S. A., por entender que a prova oral evidencia a presença dos pressupostos fáticos da relação de emprego, nos termos do previsto na norma constante do art. 3º da Lei Consolidada, no período compreendido entre 29.10.2010 a 14.3.2016, na função de securitário, com rescisão contratual por iniciativa empresarial, sob os seguintes fundamentos (f. 1470):

(...) o autor laborava dentro das agências do Banco Bradesco, conforme confessado pelo preposto (f. 1.191 - resposta 1 do depoimento).

Além disso, ficou comprovado que o corretor de seguros vendia exclusivamente produtos dos réus, "não podia mandar outra pessoa em seu lugar", "se não fosse comparecer à agência, o corretor tinha que comunicar ao supervisor e ao gerente da agência" , "não tinha liberdade para montar agenda de trabalho" (vide depoimento da testemunha Celso, que laborou para os réus como supervisor, nos autos do processo n. 0025715-45.2017.5.24.0005, utilizado como prova emprestada - f. 1.220 - itens 6, 9, 19 e 21).

Também ficou comprovado que o corretor tinha a jornada monitorada pelo supervisor da agência e deveria participar de treinamentos e reuniões realizados pelo Banco (f. 1.220 - item 18).

Também ficou evidenciado nos autos que o Banco Bradesco estabelecia metas para os vendedores (corretores de seguros).

Com efeito, o preposto confessou que "a agência tem meta de vendas de papéis relacionados a seguros e produtos vendidos pelo autor", sendo que o "alcance da meta resulta em reconhecimento da agência ao final do ano" e que "era o banco quem estabelecia a meta de venda de papéis de seguros para as agências" (f. 1.191 - respostas 10 e 13 do depoimento).

O preposto disse, ainda que "não há nenhum empregado do banco autorizado a vender os papéis que eram negociados pelo autor" (f. 1.191 - item 11).

Ora, não faz sentido o Banco-acionado estabelecer objetivos e metas das agências bancárias de vendas desses papéis se não há nenhum empregado do Banco que vende seguros, previdência privada, consórcios e outros comercializados pelo autor.

Por fim, vale dizer que a testemunha indicada pelo réu, durante o depoimento, disse expressamente que os corretores eram subordinados a uma sucursal que fica em outra agência (f. 1.194 - resposta 20).

Nesse quadro, vê-se que o autor não tinha autonomia, inerente ao trabalho autônomo. Ao contrário, estava inserido na estrutura organizacional e econômica dos réus, que auferiam os frutos do labor, caracterizando, assim a subordinação jurídica.

A pessoalidade também está presente uma vez que era o próprio autor quem prestava o serviço, não se fazendo substituir por outra pessoa alheia ao conhecimento do réu, conforme já exposto nesta sentença.

O autor também "ia trabalhar todos os dias" (vide depoimento da testemunha Jefferson, indicada pelo trabalhador - f. 1.192 - item 3), o que caracteriza o labor não eventual.

Ademais, havia o pagamento pelos serviços prestados. Caracterizada, portanto, a onerosidade.

Estão presentes, portanto, todos os requisitos indispensáveis para o reconhecimento do vínculo de emprego, nos moldes dos artigos 2º e 3º da CLT.

O fato de o autor ter constituído pessoa jurídica não altera esse entendimento, uma vez que prevalece o contrato-realidade.

Vale ponderar, ademais, que na época em que o autor prestou serviços, o réu não possuía corretores de seguros empregados, contratando apenas inúmeros prestadores de serviços "autônomos" para realizar a venda de seus produtos, numa forma clara de burlar a legislação trabalhista.

A presente prática que se verifica neste processo (conhecida como pejotização) deve ser repudiada, uma vez que criada pelas empresas de modo a mascarar a relação de emprego mantida e com o fim único e exclusivo de reduzir os direitos dos trabalhadores.

Nesse quadro, com fulcro no art. 9º da CLT, declaro a fraude na utilização da pessoa jurídica, razão pela qual julgo procedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício entre o autor e BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA S. A (destaquei).

Pugnam os demandados a reforma, ao argumento de a prestação de serviços se deu de forma autônoma como corretor de seguros, disciplinada pela Lei 4.594/64, nos termos de Acordo Operacional ajustado com a segunda demandada, contrato de natureza civil que, inclusive, tem por objeto vendas no interior das agências bancárias, por liberalidade do prestador (f. 1573).

Ausente, ainda, a exclusividade nas vendas dos produtos dos reclamados (f. 1574).

Ademais, o labor da corretagem de seguros se encontra disciplinado pela Lei 4.594/64 que, pela especialidade, deve prevalecer em detrimento das normas da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, Lei de natureza geral (f. 1574).

Subsidiariamente, pugnam reconhecimento da ruptura contratual por iniciativa do autor e ampliação do prazo de cinco dias fixado pela sentença para anotação da CTPS.

Passo ao exame.

Em primeiro lugar, a exclusividade não constitui requisito da relação de emprego, à medida que o Direito do Trabalho aceita sem nenhum pejo o múltiplo emprego, desde que haja compatibilidade de horários, o exemplo dos médicos e professores é sintomático a esse respeito (RODRIGUES PINTO, José Augusto. Tratado de Direito Material do Trabalho, 2007).

De outro lado, incontroversa a prestação de serviços pelo autor na venda de seguros de vida, de automóveis, de residência, planos de previdência privada, cartão de crédito e consórcio no interior do Banco acionado (petição inicial, f. 4; contestação, f. 818; depoimento do autor, f. 1190).

Ademais, o preposto do Banco Bradesco revela à f. 1192:

1. o autor exercia suas atividades na agência 3585 do Bradesco na rua 13 de Maio; 10. a agência tem meta de vendas de papéis relacionados à seguros e produtos vendidos pelo autor. (...); 11. não há nenhum empregado do banco autorizado a vender os papéis que eram negociados pelo autor; 13.até onde sabe era o banco quem estabelecia a meta de venda de papéis de seguros para as agências (sem destaque no original).

Portanto, o banco, de cujo grupo econômico a seguradora faz parte, estabelecia as metas a serem cumpridas em labor prestado exclusivamente pelo autor. Por conseguinte, não se pode, à evidência, considerar como autônomo o trabalho prestado pelo autor, pois eram o banco e seguradora quem, ao final e ao cabo, se apropriavam dos frutos por ele produzido.

Como sabemos, apenas se pode considerar como autônomo o labor em que o prestador além de assumir os riscos, se apropria e pode livremente dispor dos frutos por ele produzidos[1], o que não ocorria no caso do autor, que laborava por conta e em proveito das acionadas que além de estabelecerem as metas e as condições quem deveria ser prestado, se apropriavam dos frutos remunerando o autor com uma certa paga - comissões pelas vendas - e, portanto, exercendo de forma efetiva, o poder diretivo empresarial. Daí acertada a assertiva de Monteiro Fernandes[2], quanto ao elemento chave da subordinação no âmbito do contrato de trabalho, "que é o facto do trabalhador não agir no seu seio de uma organização própria - antes se integrar numa organização de meios produtivos alheia, dirigida à obtenção de fins igualmente alheios, dirigida à obtenção igualmente alheios, o que implica, da sua parte, a submissão às regras, o que implica, de sua parte, a submissão às regras que exprimem o poder de organização do empresário - à autoridade deste, em suma, derivada da sua posição nas relações do produção".

No caso concreto, o relato da testemunha Jefferson dos Anjos Costa, no exercício da função de caixa desde 2008 até 2012, evidencia a habitualidade e a pessoalidade da prestação laboral sob comando de quem se apropriava dos frutos do labor prestado pelo autor, ao revelar, à f. 1193:

2. trabalhava na mesma agência em que o autor; 3. o autor ia trabalhar todos os dias; 4. todos que vendiam seguros iam trabalhar todos os dias; 11. a agência tinha meta de venda de seguros; 12. apenas os corretores podiam vender seguros; 21. os produtos negociados pelo autor somente poderiam ser vendidos para correntistas do banco; 22. as reuniões em que o depoente participou entre empregados da agência, viu o autor na grande maioria delas; 23. o autor auxiliava os gerentes com alguma pessoa jurídica e, quando queria efetuar venda para não correntista, auxiliava na abertura da conta, encaminhava ao gerente e acompanhava o procedimento; 27. havia um espaço exclusivo para os vendedores de seguro.

Nesse quadro, demonstrada a obrigatoriedade de criação de "pessoa jurídica" para o ingresso do autor, mediante o fenômeno da "pejotização" que, em verdade não passou de simulação fraudulenta - nas palavras de Orlando Gomes[3] - visando mascarar a verdadeira relação de emprego, à medida que no plano da realidade o labor era prestado pessoalmente pelo autor que era fiscalizado pela gerência daquela a quem o trabalho era prestado, inclusive no âmbito da agência do banco, integrante do grupo econômico do qual fazem parte as acionadas.

Assim constatado, deve prevalecer a realidade vivenciada em detrimento da alegada forma autônoma da prestação laboral, pois como lembra a boa doutrina[4], em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que surge de documentos e acordos ou mesmo de eventual denominação contratual dada pelas partes, deve prevalecer aquilo que acontece no plano da realidade, no mundos dos fatos, o que permite ao julgador reconhecer o vínculo de emprego partindo não da letra do art. 3º da Lei Consolidada, mas da realidade dos fatos vivenciados pelas partes na relação da prestação laboral, não sendo a circunstância de o autor formalmente ter sido obrigado a abrir uma "pessoa jurídica", como condição para poder trabalhar, suficiente para afastá-lo das normas de proteção do trabalho, nos termos do previsto nos arts. 3º e 9º da CLT e do princípio da primazia da realidade.

Aliás, no âmbito internacional, vale citar, a título de exemplo, o disposto nos arts. 3º e 8º do Estatuto dos Trabalhadores espanhóis prevendo que se presume existente o vínculo de emprego quando demonstrado todo aquele que presta serviço o faz no âmbito de uma organização produtiva sob a direção ou coordenação desta mediante certa remuneração, devendo ser aplicadas as normas de proteção do trabalho humano subordinado.

Nesse sentido, necessário, ainda, trazer à colação a jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho - TST, inclusive em processo envolvendo o segundo acionado, nos seguintes termos:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. CORRETOR DE SEGUROS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO AUTÔNOMA. VÍNCULO DE EMPREGO COM O BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA S.A. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. O eg. Tribunal Regional reconheceu o vínculo de emprego com o Bradesco Vida e Previdência S.A. sob o entendimento de que, apesar da vedação legal de vínculo de emprego entre os corretores e as empresas de seguro (arts. 17 da Lei 4.594/64 e 125 do Decreto-Lei 73/66), a finalidade desse óbice foi desvirtuada pelo tomador de serviços, diante da forma com que impôs a realização das atividades, não podendo o empregador invocar o referido impedimento para se eximir do pagamento de verbas trabalhistas. Presentes a subordinação, a pessoalidade, a obrigatoriedade na criação de pessoa jurídica ("pejotização"), desnaturando a autonomia inerente à condição de corretor, tal como prevê a legislação específica. Incólume, portanto, o art. 3º da CLT. Recurso de revista não conhecido (TST - RR: 4401520105150030, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 29/04/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015).

Esse é, igualmente, o entendimento desta Turma, a exemplo dos seguintes julgados, em processos movidos contra os mesmos demandados:

VENDA DE SEGUROS. VÍNCULO DE EMPREGO MASCARADO PELA OBRIGATÓRIA ABERTURA DE PESSOA JURÍDICA. "PEJOTIZAÇÃO" - O fato de a trabalhadora ser contratada sob falsas vestes de autonomia, disfarçada pela constituição de "pessoa jurídica" (pejotização), por si só não é suficiente para afastar o vínculo de emprego, devendo ser analisada a realidade vivenciada. Demonstrada a fiscalização e supervisão do trabalho pela gerência de quem no campo realidade se apropriava dos frutos do labor, prestado de forma pessoal e contínua em agência integrante do Grupo econômico, caracterizada a relação de emprego, em detrimento da inscrição da autora como corretora autônoma. Aplica-se o princípio da primazia da realidade e a moderna teoria da subordinação integrativa. Incidência do contido no art. 9º da CLT e das normas de proteção do trabalho humano subordinado (TRT 24ª Região - Proc. 0025090-42.2016.5.24.0006-RO - Relator Des. Francisco das C. Lima Filho - 2ª Turma - Julgado em 30.4.2019).

VÍNCULO DE EMPREGO IDENTIFICADO. RÓTULO DE CORRETOR DE SEGUROS AUTÔNOMO. O contexto probatório evidenciou a presença dos requisitos para o reconhecimento de relação de emprego entre a reclamante e a primeira reclamada. O comando legal do art. 17 da Lei n. 4.594/1964, não é óbice à declaração de vínculo empregatício, cabendo destacar que o dispositivo citado somente tem razão de ser para os casos em que se está a tratar de verdadeiro corretor de seguros autônomo, que exerce a atividade de forma livre e para diversas empresas. Vínculo de emprego identificado. Recurso dos reclamados não provido (TRT 24 Região - Proc. 0024924-95.2017.5.24.0031-RO - Relator Des. Ricardo Geraldo Monteiro Zandona - 2 Turma - Julgado em 15.5.2019).

Verdadeiramente não se pode cogitar de autonomia no caso concreto, porque além de o labor ser prestado pessoalmente pelo autor, se encontrava inserido no poder de comando da empresa e, portanto, na norma de tutela laboral prevista no art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT com as consequências daí decorrentes.

Quanto à alegação de que o autor laboraria no interior, vendas sem exclusividade para as demandadas, necessário anotar que atualmente, ante o novo modelo de produção e trabalho, a velha e superada tese da subordinação jurídica, física, presencial do trabalhador, não mais pode ser aceita, devendo-se aplicar a moderna noção de subordinação integrativa ou objetiva, pela qual se entende como empregado o trabalhador que se insere em uma empresa ou organização prestando algum tipo de trabalho ligado a uma ou várias atividades, fim ou meio, exploradas pelo empreendimento que se apropria dos frutos desse labor, mediante certa remuneração, ainda quando eventualmente tenha sido mascarado com aparente vestimentas de autonomia[5].

Assim, induvidoso que o autor ostentava a condição de trabalhador subordinado pelo que deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego, obrigação de fazer consistente na anotação da CTPS do autor, no prazo de cinco dias a contar de intimação específica, sob cominação da multa diária nos limites arbitrados, injustificada a pretensão de ampliação do prazo, pois fixado com base no critério da proporcionalidade.

Quanto às verbas rescisórias e à prescrição de FGTS, a ruptura contratual ocorreu comprovadamente por iniciativa empresarial conforme relato da testemunha Celso Pereira dos Santos, ao afirmar que "participou de uma reunião entre os supervisores em que foi comentado com o depoente que o autor seria desligado e que o desligamento, na visão do depoente, significa que o banco o despediria (ata de audiência á f. 1194). Por conseguinte, devidas as verbas rescisórias e demais obrigações decorrentes do ato empresarial inclusive os depósitos e multa alusiva ao FGTS, observada prescrição nos termos do entendimento constante da Súmula 362 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho - TST (f.1473), de acordo com decisão vinculante do STF (ARE-709212/DF), além da obrigação de fazer consistente na entrega das guias do seguro-desemprego, sob pena de indenização desde que comprovadas as condições para aquisição do direito.

Quanto às férias, os demandados não comprovaram fruição, prevalecendo o que afirmado pela testemunha Camila Correia ao revelar ausência de escala de férias dos corretores, com vinculação destes à sucursal em outra agência bancária (item 20, f. 1195), confirmado por aquela de nome Jefferson dos Anjos Costa quanto à contínua e ininterrupta atividade dos securitários (item 3, f. 1193).

Nesse quadro, improvejo os recursos, nesses termos.

2.1.2 - SALDO SALARIAL

A sentença deferiu o saldo salarial de 29 dias, pois incontroversa a prestação laboral até 29.1.2016 com aviso prévio indenizado (f. 1472).

Sustentam as demandadas a caracterização de julgamento extra petita porquanto a petição inicial não formula nesse sentido.

À apreciação.

A sentença fixou último dia de trabalho em 29.1.2016 (f. 1472).

E comprovadamente o autor tinha remuneração variável, à base de comissões, será apurada pelos valores depositados pelos acionados constantes dos extratos bancários apresentados pelas empresas (f. 1471).

O extrato exibido evidencia depósitos de comissões no mês de janeiro/2016 (f. 1436).

A petição inicial não formula pedido de saldo salarial (item 3.1 def. 11 e 4 de f. 32).

Nesse contexto, a condenação em saldo salarial, efetivamente caracteriza decisão extra petita, em contrariedade ao princípio da congruência, albergado pelos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil.

Assim constatado, provejo os recursos para excluir a condenação a título de saldo salarial.

2.1.3 - MULTA PREVISTO NO ART. 477, § 8º DA CLT

Defendem as demandadas a exclusão da multa prevista no art. 477, § 8º da Lei Consolidada - CLT porque inaplicável na hipótese de reconhecimento judicial do vínculo de emprego (f. 1593).

Examino.

Com o devido respeito, e em que pese o entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho - TST, tendo o vínculo de emprego sido reconhecido apenas em sentença, quando o direito às parcelas resilitórias se tornaram exigíveis, não é possível, no caso concreto (art. 489, inciso VI do Código de Processo Civil - CPC), a aplicação da multa prevista no art. 477, § 8º da CLT, que pressupõe ausência de controvérsia a respeito da relação de emprego e da dispensa imotivada do trabalhador, a respeito do que, até a sentença, eram controvertidas.

Assim entendido, provejo o apelo para excluir da condenação a aludida multa.

2.1.4 - VANTAGENS AJUSTADAS NAS NORMAS COLETIVAS DA CATEGORIA DOS SECURITÁRIOS. AUXÍLIO REFEIÇÃO. AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR)

Sendo comprovado o labor na venda de seguros de vida, de automóveis, de residência, de planos de previdência, de cartão de crédito e de consórcios, a sentença declarou enquadramento do autor na categoria dos securitários, acolhendo os pedidos alusivos às vantagens ajustadas nas normas coletivas aplicáveis à categoria profissional.

Deferiu, então, o auxílio refeição, auxílio cesta alimentação e da participação nos lucros e resultados, observada a natureza indenizatória das vantagens (f. 1471/1475).

Sustentam as demandadas a inaplicabilidade das normas coletivas dos securitários ao trabalhador, ao argumento de que a remuneração foi ajustada por acordo operacional pactuado entre as partes. Por conseguinte, não deferiu equiparação salarial, não se aplicando as aludidas normas coletivas.

Examino.

As normas coletivas invocadas excluem do seu âmbito de proteção os empregados que auferem remuneração especial fixada por instrumento escrito (convenção coletiva de trabalho de 2013, cláusula sétima, f. 376).

Nesse quadro, se o acordo operacional formalmente ajustado entre as partes explicitamente excluiu a relação de emprego na atividade de securitário exercida pelo autor, do âmbito de abrangência das sucessivas normas coletivas, o que se precisa perquirir é prevalece estas ou aquele, considerando-se na contratação de empregados, não se pode contrariar as normas de ordem pública e o que previsto em normas coletivas (art. 444 da Lei Consolidada - CLT), prevalecendo que nestas previsto, se mais benéfico ao trabalhador (arts. 611-A, 619 e 620 do Diploma Consolidado.

Assim, ainda que tendo sido convencionado que o contrato de trabalho do autor estaria submetido ao acordo operacional invocado, havendo norma coletiva - convenção coletiva de trabalho - contendo condição mais benéfica, prevalece está em detrimento daquele, porém e apenas no período de vigência dos instrumentos normativos.

Nesse quadro, correta a sentença ao declarar enquadramento sindical do autor na categoria de securitários porquanto não laborou como trabalhador tipicamente bancário, mantendo-se, como consequência o deferimento das vantagens ajustadas nas sucessivas normas coletivas quanto à ajuda alimentação e à participação nos lucros e resultados (PLR), observada a natureza indenizatória na apuração dos valores devidos, porém limitado ao período em vigentes as normas coletivas.

Provejo, assim, parcialmente o recurso, nesses termos.

2.1.5 - MULTA. DIA DO SECURITÁRIO

A sentença acolheu pedido quanto à multa pelo labor no dia do securitário alusiva aos anos de 2013, 2014 e 2015, sempre coincidente com a terceira segunda-feira do mês de outubro, fato incontroverso pela jornada fixada, por aplicação da cláusula quadragésima quinta das sucessivas normas coletivas (f. 1478/1479).

Ademais, não existe prova de labor nos aludidos dias (f. 1599).

Não colhe o recurso.

Reconhecido vínculo de emprego, prevalece a presunção de veracidade dos dias de trabalho declinados na petição inicial.

Se isso não bastasse, a testemunha Jefferson dos Anjos Costa, no exercício da função de caixa, confirma que todos os securitários prestavam serviços todos os dias de expediente bancário (f. 1193, itens 3 e 4).

Assim constatado, aplica-se a multa convencional pelo labor nos feriados comemorativos do dia do securitário, como deferido.

Improvejo.

2.1.6 - MULTA CONVENCIONAL

Considerado o reconhecimento do vínculo de emprego e a violação das cláusulas das sucessivas normas coletivas, a sentença acolheu o pedido de multa previsto nas normas coletivas (f. 1479).

Defendem as demandadas a inaplicabilidade das multas previstas nas normas coletivas, pois inexistente vínculo de emprego e, caso mantida a condenação, pugnam a exclusão dos reflexos (f. 1599).

Passo à apreciação.

Não há condenação em reflexos da multa convencional nem poderia.

E reconhecido o vínculo de emprego deferindo-se as vantagens previstas nas normas coletivas, devia a multa - uma por cada convenção violada no período da relação de emprego.

Nego provimento.

2.1.7 - ESTORNO DE COMISSÕES

A sentença acolheu o pedido de devolução dos descontos efetuados a título de estorno de comissões decorrentes de inadimplemento ou de cancelamento de vendas, porquanto esse procedimento implica na transferência ao trabalhador dos riscos do empreendimento (f. 1476).

Pugnam as demandas a reforma, ao argumento da regularidade do estorno, motivado pelo cancelamento das vendas pelos compradores ou inadimplência, nos termos do contido no art. 7º da Lei 3.207/57.

Sustentam que a mera insolvência do comprador autoriza o estorno das comissões pelas vendas realizadas pelo trabalhador.

Com o devido respeito, não colhe a tese.

Em primeiro lugar, se não foi recusada a venda na forma e no prazo previsto no art. 3º da Lei 3.207/57, tornou-se concretizada, sendo devida a comissão.

O eventual cancelamento depois pelo cliente, a todas às luzes, não priva o trabalhador/vendedor da percepção da comissão.

De fato, não é dado à empresa transferir o risco da atividade por ela explorada para o trabalhador, sob pena de atentar contra o princípio da alteridade previsto no art. 2º da Lei Consolidada.

Nesse sentido, existem vários precedentes nas duas Turmas da Corte (vg: ROT 0025728-38.2017.5.24.007 e 0025729-38.2017.5.24.007, em que prevaleceu o voto deste Relator, pauta do dia 24.3.2021).

Assim, devido o reembolso dos valores estornados referentes às vendas canceladas, nos termos da norma contida no contido nos arts. 462 da CLT e 3º da Lei 3.207/57.

Desse modo, não prospera a tese de enriquecimento ilícito, e o fato de o trabalhador não ter se insurgido durante a prestação laboral não obsta o acolhimento da pretensão em sede judicial. Até porque no curso do vínculo de emprego, presume-se, em face da necessidade de manter o emprego, que o trabalhador se encontra moralmente coagido em relação ao empregador e dificilmente reclama contra eventuais violações às normas legais por este, nomeadamente numa época de crise financeira e desemprego como a que se vivencia desde 2013 no Brasil.

De outro lado, os demandados não indicaram qual seria o montante mensal efetivamente deduzido do demandante, ônus que lhes incumbia (art. 818 da CLT) sendo, assim, inovadora a pretensão de realização de perícia contábil com essa finalidade.

Nego, pois, provimento também aqui.

2.1.8 - COMISSÕES VINCENDAS

A sentença acolheu o pedido de comissões vincendas porquanto refletem mera contraprestação de relação jurídica continuada, a serem apuradas em liquidação de sentença, autorizada a dedução dos valores comprovadamente pagos sob idêntico título (f. 1476).

Sustentam os demandados que"a conclusão é óbvia se a exigibilidade das comissões só nasce com o pagamento da parcela do seguro, e esse pagamento se dá em momento posterior à ruptura contratual não pode estar coberto pela legislação trabalhista e por consequência não faz jus a nenhum reflexo de verbas trabalhistas".

Postulam, assim, a exclusão da condenação quanto às comissões vincendas e reflexos.

Também aqui o recurso não prospera, data venia.

Com efeito, nos termos do art. 466, § 2º da CLT, a cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas.

A aludida norma estabelece, ainda, que o pagamento de comissões e percentagens apenas é exigível depois de ultimada a transação a que se referem (vendas realizadas no curso do contrato) e nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação (§§ 1º e 2º), o que também se encontra previsto no art. 3º da Lei 3.207/57, ao estabelecer:

Art. 3º A transação será considerada aceita se o empregador não a recusar por escrito, dentro de 10 (dez) dias, contados da data da proposta. Tratando-se de transação a ser concluída com comerciante ou empresa estabelecida noutro Estado ou no estrangeiro, o prazo para aceitação ou recusa da proposta de venda será de 90 (noventa) dias podendo, ainda, ser prorrogado, por tempo determinado, mediante comunicação escrita feita ao empregado.

Trata-se, portanto, de obrigação legal, ainda que não tenha constado expressamente no contrato de prestação de serviços" autônomo ", que, aliás, foi invalidado nos termos da fundamentação anterior.

Assim, concretizada a venda, faz jus o trabalhador às comissões, inclusive aquelas alusivas as parcelas vincendas da compra pelo cliente, ainda que o trabalhador venha a ser dispensado antes (arts. 5º e 6º da Lei 3.207/1957).

Assim entendido, nego provimento ao apelo, também neste particular.

2.1.9 - PREVIDÊNCIA PRIVADA

A sentença deferiu, ainda, indenização pelas parcelas de capitalização em previdência privada, nos valores incontroversos indicados na petição inicial, na proporção de 4% da remuneração até 30.9.2014 e de 5% a partir de 1º.10.2014 até a extinção do contrato, observado o período imprescrito e a natureza indenizatória da parcela, porquanto garantida aludida vantagem aos empregados do grupo econômico (f. 1478).

Defendem as recorrentes a ausência de manifestação de interesse do autor na participação do plano coletivo de previdência privada a impedir a efetiva participação

No caso concreto, o autor não aderiu e não contribuiu ao plano de previdência privada e, nesse contexto, não faz jus à cota de contribuição da empresa e, caso mantida, deve ser reconhecida a natureza indenizatória da parcela.

Ao exame.

A petição inicial postula contribuição empresarial de previdência privada em tratamento isonômico aos empregados do grupo econômico na proporção de 4% da remuneração, reajustado para 5% a contar de 1º.10.2014, em decorrência do reconhecimento de vínculo de emprego (f. 21).

A contestação contrapõe ausência de vínculo de emprego e a inexistência de adesão do autor e, nesse contexto, não faz jus às contribuições da previdência privada efetuada pela empresa aos demais empregados, concedida após dez anos de vínculo e na forma de renda diferida, ausente impugnação quanto à proporção da remuneração indicada na petição inicial (f. 870).

A sentença reconheceu a natureza indenizatória do direito, ausente interesse para o recurso nesse particular.

Entretanto, obstada filiação do autor ao plano e, portanto, à percepção dos benefícios que na realidade teria direito em decorrência do mascaramento da relação de emprego, faz jus à indenização pleiteada, nos percentuais estabelecidos pela sentença, no período imprescrito, porém de natureza indenizatória.

Nesse sentido tem decidido esta Turma, a exemplo do aresto proferido no Proc. 0024041-77.2016.5.24.0066-RO, julgado em 30.11.2016, no qual acompanhei o ilustre Relator, Des. Amaury Rodrigues Pinto Junior, com fundamentos nos seguintes termos:

Esse percentual de participação (4% do rendimento) pelo empregador não foi contestado e, tendo a reclamante vivenciado situação que fraudava seus direitos trabalhistas (ato ilícito praticado pelo empregador) e, por consequência, a impossibilitava de manifestar interesse na participação do plano de previdência privada instituído pelo empregador aos empregados, assim por ele reconhecidos, a obreira faz jus à indenização correspondente ao percentual de participação do empregador (4% dos seus rendimentos).

Nego, pois, provimento aos recursos.

2.1.10 - HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA

Reconhecido vínculo de emprego e admitido pelo preposto a efetiva possibilidade de controle da jornada pelo labor do autor como securitário no interior de agência bancária, a sentença reconheceu a jornada descrita na petição inicial - das 8h às 18h, de segunda a sexta-feira, com intervalo de trinta minutos.

Acolheu, então, o pedido com deferimento apenas do adicional de horas extras pela remuneração exclusivamente à base de comissões (f. 1475).

Defendem as demandadas a incompatibilidade da jornada com o qualquer controle e que o depoimento da Camila Correia comprova efetiva autonomia da jornada do autor (f. 1595).

Argumentam, ainda, a fruição de intervalo intrajornada com duração de uma hora (f. 1595).

Aprecio.

A prestação de labor se dava de forma interna no interior da agência bancária e externamente e, portanto, incompatível na segunda hipótese com a fixação de horário de trabalho, aplicando-se o previsto no art. 62, I, da Lei Consolidada, mas desde que haja possibilidade de fiscalização.

O preposto esclarece, à f. 1192:

12. todos os empregados do banco, mesmo os que fazem atividades externas, tem controle de horário. Única exceção é o gerente geral da agência.

O relato da testemunha Jefferson dos Anjos Costa evidencia comparecimento todos os dias na agência pelos securitários (f. 1193), ao afirmar:

trabalhava como caixa no réu de 2008 até 2012; 2. trabalhava na mesma agência em que o autor; 3. o autor ia trabalhar todos os dias; 4. todos os que vendiam seguros iam trabalhar todos os dias; 13. todos os que vendiam seguros iam diariamente na agência; 14. o pessoal da venda de seguros permanecia na agência. Quando o depoente chegava (10h30) eles já estavam e quando saía, ele permanecia; 22. as reuniões em que o depoente participou entre empregados da agência, viu o autor na grande maioria delas; 27. havia um espaço exclusivo para os vendedores de seguro.

Assim, e embora como antes decidido, o vínculo de emprego tenha sido reconhecido com a seguradora, o certo é que o labor tinha para parte externa, em que pese a trabalhadora comparecer todos os ao banco.

Assim, parece razoável entender que o labor externo ocorria em cinquenta por cento do mês, e assim, como não comprovou o autor a efetiva fiscalização da jornada pela empregadora nesse período, devidas horas extras, assim consideradas as excedentes de oitava com base naquela reconhecida pela sentença, em cinquenta por cento de cada mês laborado, com os reflexos deferidos.

Entretanto, como o autor era remunerado apenas por comissões, devido apenas o adicional, nos termos do entendimento contido na Súmula 340 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho - TST, a se apurar em liquidação, e quanto ao intervalo, devido apenas tempo não usufruído e apenas em cinquenta por cento de cada mês, quando o labor era prestado no interior da agência bancária, pois no restante, sendo o trabalho prestado de forma externa, presume-se que o autor pudesse dele desfrutar ao seu talante.

Provejo, assim, parcialmente nesses limites o recurso.

2.1.11 - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

Considerada a remuneração exclusivamente à base de comissões, a sentença deferiu reflexos no repouso semanal e, da soma destes, nas demais parcelas indicadas (f. 1475).

Pretendem os demandados a reforma do decisum, sustentando que as comissões pagas remuneram o repouso semanal na modalidade de contraprestação mensal, além da exclusão dos reflexos nas demais parcelas indicadas porque caracteriza dupla incidência, em contrariedade à interpretação da OJ-SDI1-394 do Colendo TST (f. 1596).

Aprecio.

A sentença determinou a aplicação da OJ-SDI1-394 do Colendo TST, ausente interesse no particular (f. 1475).

A remuneração à base de comissões auferida pelo securitário não abrange o repouso semanal, devidos, assim, na forma prevista no art. 7º, cda Lei 605/49, na intelecção da interpretação da Súmula 27 do Colendo TST, além dos reflexos nas demais parcelas expressamente indicadas pela sentença.

Nego provimento aos recursos.

2.2 - RECURSO DO AUTOR

2.2.1 - PRESCRIÇÃO. GRATIFICAÇÃO NATALINA 2013

A sentença pronunciou a prescrição dos eventuais direitos anteriores a 14.2.2013, com ressalva dos prazos prescricionais aplicáveis às férias (CLT, art. 149) e ao FGTS, declarada a imprescritibilidade da anotação da CTPS (f. 1473).

Defende o autor exigibilidade da gratificação natalina referente ao ano de 2013 no mês de dezembro e, nesse contexto, a parcela é devida na integralidade (f. 1546)

Aprecio.

Ação ajuizada em 14.2.2018, tendo o contrato tido vigência entre 29.10.2010 a 14.3.2016 (sentença à f. 1472).

O art. 1º da Lei 4.090/62 instituiu gratificação natalina a ser paga no mês de dezembro de cada ano, e regulamentar Decreto 57.155/1965 estabelece data limite de pagamento até 20 do aludido mês.

Portanto, a exigibilidade do pagamento da aludida gratificação de natal alusiva ao ano de 2013 é fixada a partir do dia útil subsequente a 20 de dezembro e, ajuizada a ação em 14.2.2018, não houve consumação do prazo prescricional da parcela proporcional do mês de janeiro de 2013.

Nesse quadro, provejo o recurso para declarar que a prescrição quinquenal não abrange a gratificação natalina do ano de 2013, devida na integralidade.

2.2.2 - VERBAS RESCISÓRIAS. BASE DE CÁLCULO

Auferida remuneração à base de comissões, a sentença estabeleceu apuração em liquidação em conformidade com os valores depositados constantes dos extratos bancários da conta corrente do autor (f. 1471) e, para fins de quitação das verbas rescisórias, deverá ser utilizada a média das comissões auferidas nos últimos doze meses do contrato de trabalho (f. 1474).

Defende o autor a reforma da sentença visando" determinar o cálculo das parcelas deferidas a partir da remuneração, pronunciando por fim que os valores creditados em conta corrente se prestam apenas de base para a obtenção do valor da remuneração "(f. 1549).

Não colhe a tese, todavia.

Incontroversa a remuneração do autor à base de comissões.

Assim reconhecido a base de cálculo das parcelas rescisórias deve ser a média das comissões percebias nos últimos doze do contrato, nos termos do art. 478, § 4º da CLT.

Nego, pois, provimento.

2.2.3 - HORAS EXTRAS. INTERVALO. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO CONTIDO NA SÚMULA 340 DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

Aqui prevalece o que antes decidido quanto a jornada e forma de apuração das horas extras, inclusive quanto ao intervalo em cinquenta por do mês, pois se a remuneração era por comissão, o intervalo deferido como hora suplementar, deve também tomar por base o adicional alusivo às horas extras pelo que, nego provimento ao apelo.

2.2.4 - INAPLICABILIDADE DA OJ-SDI1-394 DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

A sentença determinou a aplicação do entendimento contido na OJ-SDI1-394 do Colendo TST para apuração dos reflexos do adicional das horas extras (f. 1475).

Defende o autor a inaplicabilidade do aludido entendimento, mediante utilização de base de cálculo pela somatória das horas extras e do repouso semanal (f. 1555).

Examino.

Impende anotar que, em 14.12.2017, no julgamento do incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.05.0024, houve mudança da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria, tendo sido fixada pela Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) a tese jurídica de que"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de 'bis in idem'".

Ocorre que, no referido julgamento, foi determinada a modulação dos efeitos da decisão, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC. Firmou-se, então, que a tese jurídica estabelecida no referido incidente"somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório".

Ressalte-se, ainda, que assim decidiu a 7ª Turma do TST no julgamento do RR 2136120145050192, em 21.3.2018, cuja ementa transcreve-se a seguir:

RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO CPC/1973 - DESCANSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA - REFLEXOS - POSSIBILIDADE - JULGAMENTO DO IRR-10169-57.2013.5.5.0013 - MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Por meio do julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo IRR-10169-57.2013.5.5.0013, a SBDI-1 desta Corte fixou a tese jurídica de que"A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem'", culminando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 dessa Corte. 2. Ocorre que, no referido julgamento, foi determinada modulação dos efeitos decisórios, em homenagem à segurança jurídica e nos termos do art. 927, § 3º, do CPC/2015. Firmou-se, nessa esteira, que a tese jurídica estabelecida no incidente"somente será aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data do presente julgamento (inclusive), ora adotada como marco modulatório". 3. Portanto, ao presente caso, persiste a incidência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. HORAS EXTRAORDINÁRIAS - LABOR EXTERNO - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. Quanto ao tema, o apelo encontra-se desfundamentado, por não estabelecer dialeticidade com os fundamentos constantes do acórdão regional. Enquanto o TRT assenta sua decisão no fato de que, para a configuração da excludente de pagamento de horas extraordinárias previstas no art. 62, I, da CLT, é necessário, para além do trabalho externo (efetivamente confessado pelo autor), a efetiva ausência de possibilidade de controle da jornada, estabelecendo que desse ônus da reclamada não se desincumbiu, a ré se limita em suas razões recursais a repisar o argumento da confissão do trabalhador sobre o caráter externo do seu labor, sem sequer mencionar o segundo fundamento colocado pelo acórdão regional. Não estabelecida a dialeticidade, nos termos preconizados no art. 1010, III, do NCPC, inviável o conhecimento do apelo. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 2136120145050192, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 21/03/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/03/2018).

Nesse quadro, sendo a prestação laboral anterior ao referido julgamento, pois o autor foi dispensado em 14.3.2016, deve ser aplicado, no caso concreto, o previsto na Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1 do TST.

Improvejo.

2.2.5 - REFLEXOS DOS ESTORNOS DAS COMISSÕES

A sentença acolheu o pedido de estorno das comissões a serem apuradas em liquidação de sentença (f. 1477).

Defende o autor omissão quanto aos reflexos dos estornos das comissões, não sanada pela oposição dos embargos de declaração.

Pugna, então, o deferimento do aludido pedido (f. 1556).

Aprecio.

Embora não apreciada pela sentença, o efeito devolutivo recursal em profundidade transfere a matéria ao Tribunal (art. 1.013 do CPC e Súmula 393 do Colendo TST).

A petição inicial formula expressamente pedido de reflexos dos estornos das comissões (f. 18, parte final).

Foi mantida a condenação dos reclamados no estorno das comissões no exame efetuado acima em capítulo próprio apresentado nos recursos dos demandados.

As comissões estornadas revelam nítida natureza salarial e assim, devidos os reflexos no repouso semanal, nas férias e horas extras e pela supressão parcial do intervalo intrajornada, na gratificação natalina, indenização do aviso prévio, FGTS e na multa, nos limites postulados na exordial (f. 18), observados os parâmetros anteriormente estabelecidos.

Dou, pois, provimento ao recurso, nesses limites.

2.2.6 - DIFERENÇAS SALARIAIS. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE COMISSÃO

A sentença rejeitou o pedido de diferenças salariais fundado em redução do percentual de comissão paga no curso do contrato porquanto não comprovado o alegado fato constitutivo do direito postulado (f. 1474).

Defende o autor comprovação da redução pela prova produzida no processo n. 0025715-45.2017.5.24.0005 (f. 1557) usada por empréstimo.

Passo ao exame.

Consta da exordial (f. 14):

Em 11.01.2012 as Rés disponibilizaram várias circulares, nas quais, unilateralmente, reduziram em 30% o valor do comissionamentopelos produtos vendidos a partir de 16.01.2012.

Em novembro de 2014 houve nova redução, desta vez no importe de mais 30%.

(...)

Por todo exposto, as Rés deverão ser condenadas ao pagamento das diferenças das comissões pagas decorrentes da redução do percentual em todas as comissões pagas a partir do mês de janeiro de 2012 e novembro de 2014.

A contestação contrapõe uniformidade do percentual das comissões em toda o período do labor, mantida a média salarial do período anterior àquele em que supostamente houve a alegada redução do percentual das (f. 857).

A prova usada por empresto, produzida no processo antes referenciado nada elucida quanto à alegada redução.

Entretanto, e contrariamente ao que defendido pelas acionadas, por si só não serve para demonstrar a redução do percentual de comissões (f. 1217).

Ocorre que a peça de ingresso menciona que as sucessivas reduções do percentual de comissões foram comunicadas pela empresa em diversas circulares disponibilizadas aos securitários sem que essa prova tenha sido exibida.

Não comprovada a alegada redução, não vejo como se possa cogitar da redução alegada e, como consequência, a sentença recorrida deve ser mantida.

Improvejo.

2.2.7 - DIVISOR DAS HORAS EXTRAS

A sentença fixou jornada das 8h às 18h, de segunda a sexta-feira, com intervalo intrajornada de trinta minutos.

Deferiu, então, o adicional a título de horas extras o adotado o entendimento constante da Súmula 340 do Colendo TST (f. 1475).

Defende o autor apuração pelo divisor correspondente ao número de horas efetivamente trabalhadas (f. 112).

À apreciação.

Sendo o autor comissionista puro, o adicional deferido em face das horas suplementares deve ser apurado considerando-se como divisor pelo o número de horas efetivamente trabalhadas, na forma da aludida Súmula 340 do Colendo TST.

E como a jornada reconhecida com trinta minutos de intervalo, totaliza 9,5 horas diárias e, considerada a quantidade média, resultaria na quantidade média de 203,3 horas mensais revela-se mais vantajoso ao autor.

Dou, pois, provimento ao apelo para determinar a apuração do adicional de horas extras pelo divisor equivalente à quantidade de horas efetivamente trabalhadas.

2.2.8 - INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E EXISTENCIAL

Porque não comprovados os alegados danos moral e existencial, a sentença rejeitou o pedido de indenização (f. 1479).

Defende o autor devida a indenização em face da não concessão de férias (f. 1563).

Não prospera o recurso.

O dano existencial, originário do Direito italiano, é caracterizado como lesão que compromete a liberdade de escolha e frustra o projeto de vida que a pessoa elaborou para sua realização enquanto ser humano[1].

No entendimento de abalizada doutrina[2], o dano existencial pode ser considerado como"a lesão ao complexo de relações que auxiliam no desenvolvimento normal da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. É uma afetação negativa, total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporada ao seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realização, ou mesmo suprimir da sua rotina".

No campo das relações laborais, o dano existencial constitui espécie de dano imaterial que acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional, entre outras) em razão do trabalho ou das condições em que este foi realizado estando, portanto, ligado à violação do que se denomina contrato psicológico[3].

No caso concreto, ao autor incumbia o encargo de demonstrar de forma concreta que a contratação fraudulenta como autônoma frustrou algum projeto pessoal que tivesse possibilidade real de realização.

Todavia, sequer declinou em que consistiriam os alegados projetos de vida que teriam sido frustrados em razão do ato questionado.

De outro lado, o mero descumprimento de obrigações contratuais, como a ausência de concessão de férias embora reprovável, não constitui, por si só, violação à dignidade do trabalhador de modo a arrimar indenização por dano moral.

Correta, portanto, a sentença, ao indeferir a pretensão de indenização por dano moral e existencial.

2.2.9 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RECONVENÇÃO

A sentença extinguiu o processo sem resolução do mérito alusivo à reconvenção apresentada pelas demandadas, com base no previsto no art. 485, VI, do Código de Processo Civil, com base no fundamento de que ausência de interesse processual porquanto os pedidos foram examinados na ação principal, nos seguintes termos (f. 1481):

Os pedidos trazidos na reconvenção se confundem com os da demanda principal, tanto o é que já foram analisados pelo juízo.

Com efeito, observem os réus-reconvintes que no item 2 desta sentença foi julgado procedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício entre o trabalhador e BRADESCO VIDA E PREVIDÊNCIA S. A., o que importa automaticamente na descaracterização da relação de natureza civil formalizada entre as partes.

Ainda, no item 18 da sentença foi deferido o pagamento das comissões - parcelas vincendas - incidentes sobre os produtos vendidos pelo autor durante a vigência do contrato de trabalho, as quais deverão ser apuradas em sede de liquidação de sentença. Foi determinado, também, a dedução dos valores comprovadamente depositados na conta corrente do autor sob o mesmo título.

Os demais pedidos também já foram analisados pelo Juízo na sentença.

Vê-se, pois, que não há mais utilidade na demanda, razão pela qual julgo extinta a reconvenção, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC, diante da falta de interesse processual.

Não havendo parte sucumbente, não há falar em condenação em honorários advocatícios.

Pretende o autor a reforma, independentemente da extinção referente à recovenção sem apreciação de mérito (f. 1565).

Entretanto, a ação foi ajuizada em 14.2.2018, em plena eficácia da Lei 13.467/2017.

Os demandados apresentaram reconvenção às f. 1117/1127, tendo por pressuposto alegação de relação jurídica de natureza civil ajustada entre as partes e quanto à retribuição auferida, além de pedidos subsidiários na hipótese de reconhecimento de vínculo de emprego, em réplica, atribuído valor de dois mil reais à reconvenção.

A condenação em honorários advocatícios decorre do princípio da causalidade, pelo qual a parte deve suportar os encargos econômicos pela propositura de ação, independente do conteúdo da decisão, na forma estabelecida no art. 85, § 6º do Código de Processo Civil - CPC, inclusive na hipótese de extinção do processo sem resolução do mérito (TST-RR-1001945-20.2017.5.02.0263, julgado em 18.12.2019).

Nesse quadro, devidos honorários advocatícios no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) devidos ao patrono do autor em decorrência da sucumbência na reconvenção, nos termos do art. 791-A, § 2º da CLT.

Desse modo, provejo o recurso, nesses termos.

2.3 - RECURSOS DAS PARTES

2.3.1 - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. LEIS APLICÁVEIS

Pretendem as partes a reforma da sentença quanto aos critérios de atualização monetária.

Aprecio.

Por força de decisão proferida em 18.12.2020 o Excelso Supremo Tribunal Federal proferiu decisão conferindo interpretação conforme a Constituição aos arts. 879, § 7º e 899, § 4º da Lei Consolidada - CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017.

De acordo com aludida decisão, devem ser aplicados ao juros e atualização monetária dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho, até que seja editada norma específica, os mesmos índices de correção monetária e de juros aplicáveis às condenações cíveis em geral: IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a taxa Selic, respeitadas, todavia, as sentenças passadas em julgado, conforme decidido nos embargos de declaração anteriormente opostos da decisão da tutela de urgência cautelar (STF, Pleno, ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Desse modo, quando da liquidação, deve ser observado o que entendido pela Excelsa Corte na mencionada decisão que tem efeitos vinculantes.

Provejo, assim, parcialmente o recurso, nesses termos.

2.3.2 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A sentença condenou reciprocamente as partes em honorários advocatícios no percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor líquido da condenação e, pelo autor, em idêntica proporção (5%), arbitrados na importância de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais, f. 1480).

Defendem as demandadas a total sucumbência do autor porquanto inexiste vínculo de emprego e, nesse contexto, é única credora dos honorários advocatícios (f. 1606).

Defende o autor a majoração considerando o princípio da proporcionalidade da retribuição pelo trabalho e resultado produzido (f. 1566).

Examino.

Tendo a ação sido ajuizada em 14.2.2018, sob a égide do art. 791-A da CLT.

Sendo as partes reciproca e parcialmente sucumbentes, devidos honorários advocatícios aos respectivos patronos, cujo percentual - 5% (cinco por cento) - atende ao critério da proporcionalidade e razoavelmente, remunera o labor dos profissionais de direito que atuaram no processo.

Improvejo.

[1] FROTA, Hidemberg Alves Da. Noções fundamentais sobre o dano existencial. Disponível em <BuscaLegis - biblioteca jurídica digital Infojur - biblioteca de Informática Jurídica>. Acesso em 24.3.2021.

[2] FROTA, Hidemberg Alves da. NOÇÕES FUNDAMENTAIS SOBRE O DANO EXISTENCIAL, BASIC NOTIONS ABOUT THE DAMAGE EXISTENTIAL. Disponível em: < http://www.revistajustitia.com.br/artigos/2y6b29.pdf>. Acesso em 24.3.2021.

[3] FROTA, Hidemberg Alves da. NOÇÕES FUNDAMENTAIS SOBRE O DANO EXISTENCIAL, BASIC NOTIONS ABOUT THE DAMAGE EXISTENTIAL. Disponível em: < http://www.revistajustitia.com.br/artigos/2y6b29.pdf>. Acesso em 14.3.2021.

VOTO VENCIDO DO DESEMBARGADOR ANDRÉ LUIS MORAES DE OLIVEIRA

2 - MÉRITO

2.1.3 - MULTA PREVISTO NO ART. 477, § 8º DA CLT

"Defendem as demandadas a exclusão da multa prevista no art. 477, § 8º da Lei Consolidada - CLT porque inaplicável na hipótese de reconhecimento judicial do vínculo de emprego (f. 1593)".

Sem razão.

Considerando que a decisão judicial que reconhece a existência de vínculo apenas declara situação fática preexistente, impõe-se a incidência da multa do artigo 477 da CLT, nos termos da Súmula 462 do C. TST.

Nego provimento."

2.1.10 - HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA

"Reconhecido vínculo de emprego e admitido pelo preposto a efetiva possibilidade de controle da jornada pelo labor do autor como securitário no interior de agência bancária, a sentença reconheceu a jornada descrita na petição inicial - das 8h às 18h, de segunda a sexta-feira, com intervalo de trinta minutos.

Acolheu, então, o pedido com deferimento apenas do adicional de horas extras pela remuneração exclusivamente à base de comissões (f. 1475).

Defendem as demandadas a incompatibilidade da jornada com o qualquer controle e que o depoimento da Camila Correia comprova efetiva autonomia da jornada do autor (f. 1595).

Argumentam, ainda, a fruição de intervalo intrajornada com duração de uma hora (f. 1595)".

Sem razão.

"A prestação de labor se dava de forma interna no interior da agência bancária e externamente e, portanto, incompatível na segunda hipótese com a fixação de horário de trabalho, aplicando-se o previsto no art. 62, I, da Lei Consolidada, mas desde que haja possibilidade de fiscalização.

O preposto esclarece, à f. 1192:

12. todos os empregados do banco, mesmo os que fazem atividades externas, tem controle de horário. Única exceção é o gerente geral da agência.

O relato da testemunha Jefferson dos Anjos Costa evidencia comparecimento todos os dias na agência pelos securitários (f. 1193), ao afirmar:

trabalhava como caixa no réu de 2008 até 2012; 2. trabalhava na mesma agência em que o autor; 3. o autor ia trabalhar todos os dias; 4. todos os que vendiam seguros iam trabalhar todos os dias; 13. todos os que vendiam seguros iam diariamente na agência; 14. o pessoal da venda de seguros permanecia na agência. Quando o depoente chegava (10h30) eles já estavam e quando saía, ele permanecia; 22. as reuniões em que o depoente participou entre empregados da agência, viu o autor na grande maioria delas; 27. havia um espaço exclusivo para os vendedores de seguro.

Desse modo, considerando a confissão do preposto e as informações da testemunha, efetivamente havia o controle ou, pelo menos, a possibilidade de controle da jornada, devendo ser mantida a condenação, inclusive em relação ao intervalo intrajornada, considerando que o autor laborava na maior parte do tempo internamente.

Outrossim, o vínculo foi extinto em 29.2.2016, razão pela qual é devida uma hora extra pela sonegação do intervalo intrajornada tendo em vista que a alteração da legislação advinda da Lei n. 13.467/2017 ocorreu em 11.11.2017, não alcançando o contrato de trabalho do autor.

Nego provimento."

2.2.3 - HORAS EXTRAS. INTERVALO. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO CONTIDO NA SÚMULA 340 DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

"Tendo em vista que no período do intervalo intrajornada o autor não está laborando, as horas extras deferidas pela sonegação parcial do intervalo deverão ser apuradas com a aplicação do divisor 220.

Recurso provido."

POSTO ISSO

Participaram deste julgamento:

Desembargador André Luís Moraes de Oliveira;

Desembargador Francisco das C. Lima Filho (Presidente da 2ª Turma); e

Juiz Convocado Luiz Divino Ferreira.

Presente o representante do Ministério Público do Trabalho.

Com base no art. 145, § 1º, do CPC, declarou sua suspeição o Desembargador João de Deus Gomes de Souza.

ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer parcialmente dos recursos dos demandados e integralmente daquele apresentado pelo autor e ainda das contrarrazões, nos termos do voto do Desembargador Francisco das C. Lima Filho (relator); no mérito, por maioria, provê-los parcialmente, nos termos do voto do Desembargador relator, vencido em parte o Desembargador André Luís Moraes de Oliveira, que divergia quanto aos tópicos MULTA PREVISTO NO ART. 477, § 8º DA CLT (recurso das demandadas), HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA (recurso das demandadas) e HORAS EXTRAS. INTERVALO. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO CONTIDO NA SÚMULA 340 DO COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (recurso do autor).

Mantido o valor arbitrado à condenação.

Campo Grande, MS, 5 de maio de 2021.

Francisco das C. Lima Filho

Desembargador Federal do Trabalho

Relator

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