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23 de Junho de 2021
1º Grau
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TRT24 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Cargo de Confiança [55098], DIREITO DO TRABALHO [864], Horas Extras [2086], Duração do Trabalho [1658], • 0000114-65.2020.5.23.0003 • 3ª VARA DO TRABALHO DE CUIABÁ do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª VARA DO TRABALHO DE CUIABÁ
Assunto
Cargo de Confiança [55098], DIREITO DO TRABALHO [864], Horas Extras [2086], Duração do Trabalho [1658],
Juiz
TATIANA DE OLIVEIRA PITOMBO
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
PJE - PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO - 23ª REGIÃO
3ª VARA DO TRABALHO DE CUIABÁ
ATOrd 0000114-65.2020.5.23.0003
RECLAMANTE: JOSE MARQUES
RECLAMADO: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO

Submetido o processo a julgamento foi proferida a seguinte

SENTENÇA

RELATÓRIO

JOSÉ MARQUES propôs a presente reclamação trabalhista em desfavor de COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO diante dos fundamentos de fato e de direito trazidos na peça inicial. Formulou os pedidos contidos na inicial, dando à causa o valor de R$ 566.135,00. Instruiu a inicial com instrumento de procuração e documentos.

A ré apresentou defesa, pugnando em sede de preliminar inépcias da inicial, prejudicial de prescrição quinquenal, e, no mérito, pugna pela improcedência de todos os pedidos formulados na exordial. Instruiu a defesa com atos constitutivos, instrumento de procuração e demais documentos.

Presentes as partes à audiência inicial, recebida a defesa e aberto prazo para impugnação.

O autor apresentou impugnação à defesa tempestivamente.

Em sede de audiência de instrução, foram ouvidos o autor e o preposto da ré. Inquiridas duas testemunhas trazida pelo autor e uma testemunha trazida pela 2ª ré.

Sem outras provas a produzir, foi encerrada a instrução processual.

Memoriais finais pelas partes.

Infrutíferas as tentativas conciliatórias a tempo e modo perpetuadas.

Vistos e examinados os autos.

É o relatório.

DECISÃO E SEUS FUNDAMENTOS

DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO DA LEI N.º 13.467/2017

A reclamada pugna pela imediata aplicação da Lei 13.467/2017.

Em atenção ao requerimento acima, e com o fim de evitar questionamentos futuros acerca da aplicação da referida lei que entrou em vigor na data de 11/11/2017, necessário alguns esclarecimentos.

O presente feito fora distribuído em 26/02/2020 sob a égide da nova Lei, para fins de análise de relação que vigorou parcialmente sob a égide da lei antiga (19/11/2012 a 11/11/2017) e parcialmente sob a nova lei (11/11/2017 a 22/01/2020).

Desta forma, as normas de direito material da Lei 13.467/2017, vigentes a partir de 11/11/2017, tem aplicação imediata, de forma prospectiva, ou seja, preservando o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Assim, no presente caso, a Lei nova será aplicada, imediatamente, a partir de sua vigência, uma vez que se trata de contrato vigente neste momento, apenas em relação aos fatos ocorridos a partir de 11.11.2017.

Já as normas de direito processual, por aplicação da regra do isolamento dos atos processuais (tempus regit actum), produzem efeitos imediatos. Dessa forma, as regras de natureza essencialmente processual, quanto as regras de natureza híbrida, regras que possuem natureza bifronte (material e processual), observará integralmente a aplicação da nova Lei 13.467/17, uma vez que o presente feito teve início já sob a sua égide.

PRELIMINARMENTE

INÉPCIA DA INICIAL

Suscitou a ré inépcia da inicial aduzindo que a inicial não atendeu ao comando previsto no § 1º do artigo 840 da CLT, que prevê que a causa de pedir constará apenas “uma breve exposição dos fatos” que dão origem ao dissídio, trazendo peça extremamente prolixa, com transcrição de atas, jurisprudência e doutrinas desnecessárias, misturando em apenas um tópico vários argumentos direcionados para várias verbas distintas, de forma desorganizada, com o intuito de confundir e induzir o juízo a erro, apresentado ainda os pedidos de forma confusa dificultando a elaboração da defesa.

Sem razão a reclamada.

O inciso I, do parágrafo 1º, do art. 330, do CPC, prevê que a petição inicial é considerada inepta quando lhe faltar o pedido ou causa de pedir. E, da leitura do art. 330, parágrafo 1º, do CPC, conclui-se que é inepta a inicial se e quando não propiciar as articulações da defesa.

Quanto à alegação de que a inicial apresenta os fatos de forma prolixa e desorganizada, verifico que o autor expõem os fatos que deram origem aos seus pedidos no tópico “considerações iniciais pela função que na reclamada é denominada como chefe de função” demonstrando os motivos pelo qual entende pela descaracterização de sua função como cargo de confiança e no tópico “do pacto laboral” narrando em especial a jornada do autor, especificando, após, nos demais tópicos, as causas de pedir de cada pedido.

Quanto aos trechos colacionados de atas, sentenças, jurisprudência e doutrina, tratam-se de mera fundamentação jurídica na qual embasa seus pedidos.

Desta forma, a inicial, como posta, permite as articulações da defesa, não havendo inépcia a declarar.

Alega que os pedidos relativos a horas extras são completamente surreais, e que da narrativa do autor não resulta o quantitativo apontado como devido, não cumprindo a determinação do § 3º do artigo 840 da CLT que determina que os pedidos devem ser apresentados corretamente liquidados.

Primeiro, a quantidade de horas extras efetivamente devidas, acaso realmente devidas, tratam-se de matéria atinente ao mérito da ação, uma vez que depreende de instrução processual, e como tal será apreciado no momento oportuno.

Desta forma, tendo o autor apresentado uma breve exposição dos fatos (narrativa da jornada), fundamentado juridicamente seu pedido no tópico “das horas extras” e formulando pedido certo e determinado (letra a), inclusive liquidado, atendendo aos requisitos do art. 840 da CLT.

Quanto às alegações de inépcia dos pedidos de intervalo interjornada e feriado ante o fato de embora o autor afirme que 02 vezes por semana o intervalo interjornada não era usufruído e que laborou aos feriados, não aponta quais seriam os tais dias, bem como de que o pedido de diferenças salariais abarca período não abrangido pela ativação no cargo de chefe de seção, esclareço que em relação a tais pedidos o autor atendeu todos os requisitos do art. 840 da CLT, não havendo que se falar em inépcia.

Ainda, ressalto que as alegações ora aventadas trata-se de matéria de defesa, atinente ao mérito da ação, e como tal será apreciado no momento oportuno.

Desta forma, não acolho a preliminar.

PREJUDICIAL DE MÉRITO

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.

A ré suscita a prescrição quinquenal.

Analiso.

A prescrição dos créditos de natureza trabalhista é regulada pelo artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988, que estabelece: “A ação, quanto aos créditos decorrentes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

Tendo em vista que a presente reclamação trabalhista foi distribuída no dia 26/02/2020, de fato prescrito os créditos decorrentes de eventual relação trabalhista anteriores à 26/02/2015.

No entanto, deixo de acolher o pedido da ré de pronunciar a prescrição quinquenal e declarar inexigíveis as pretensões por ela abarcada uma vez que o autor é expresso em delimitar seus pedidos a partir de 26/02/2015, período não abrangido pela prescrição.

Assim, não há nos autos pedidos inexigíveis abarcados pela prescrição, não havendo pedidos a serem extintos sem julgamento do mérito.

Isto posto, não acolho a prejudicial.

MÉRITO

DA JORNADA. DA FUNÇÃO DE GERÊNCIA. DAS HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. INTERVALO INTERJORNADA

Alega o autor que, no período de 21/01/2015 até o fim do pacto, embora classificado como “chefe de seção”, atuava em atividades meramente operacionais e sem autonomia administrativa, sem deter poderes de gestão, estando submetido à cumprimento de jornada com fiscalização imediata de sua jornada e de suas atividade por superior hierárquico. Ademais, não lhe foi pago o adicional listado no parágrafo único do art. 62 II, da CLT.

Ainda, narra que neste período laborou de segunda a domingo, com 1 folga semanal, das 07hrs às 19h30min, sem intervalo intrajornada, porquanto durante suas refeições, que durava em média 30 minutos diários, permanecia à disposição da reclamada com uso de rádio ligado e dentro da loja. Ainda, que em média 02 vezes por semana (geralmente quartas e sábados) o labor se estendia até as 23 horas.

Requer o pagamento das horas extras prestadas, fazendo jus a receber como extra 167 horas por mês; bem como de 01 hora extra por dia de labor, de modo a indenizar a hora suprimida de seu intervalo intrajornada não gozado conforme § 4º do art. 71 da CLT; e o pagamento de 03 horas suprimidas do seu intervalo interjornada, uma vez que desrespeitado o disposto no art. 66 da CLT, conforme Súmula 110 do TST, ocorridas duas vezes na semana, totalizando 06 horas extras por semana e 24 horas extras por mês. Por fim, considerando a natureza salarial de tais verbas, requer seus reflexos.

A reclamada aduz, em sede de contestação, que o reclamante exercia cargo com elevado grau de fidúcia, com encargos de gestão e padrão diferenciado de remuneração com valores que excedem consubstancialmente aos demais funcionários. Assim, estando inserido nas disposições do art. 62, II, da CLT, não está o autor sujeito a controle de jornada e não faz jus às horas extras .

Analiso.

Período de 25/02/2015 a 15/12/2015

Embora o autor alegue que passou a exercer o cargo de “chefe de seção” em 20/01/2015, consta de sua documentação laboral que esta promoção se deu em 16/12/2015, conforme histórico de funções exercidas registrado em sua Ficha de Anotações e Atualizações da CTPS (fl. 213), documento não impugnado pelo autor.

Ainda, tal data é ratificada pelo autor em seu depoimento, ao confessar “que inicialmente trabalhou na requerida como operador de hipermercado e após passou a trabalhar na função de encarregado a partir de 16/12/2015; (...)”

Em relação a este período, a ré traz aos autos cartão ponto de fls. 229/238, demonstrando a adoção de banco de horas, os quais não foram impugnados pelo autor, razão pela qual reconheço tais documentos como fidedignos.

Embora seja necessário que a adoção de banco de horas seja autorizada por norma coletiva, tal fato não foi aventado pelo autor, bem como não houve requerimentos de eventuais nulidades em sua adoção.

Os holerites de todo o período ora analisado evidenciam o pagamento de horas extras com adicionais de 50%, e reflexos dessas parcelas sobre descanso semanal remunerado, não tendo o autor apontado diferenças, sequer por amostragem, presumindo-se, como consequência, a correção dos pagamentos efetuados.

Ao contrário, o autor afirma em sua impugnação que “as folhas de ponto apresentadas, (…), se referem ao período em que não se requer horas extras”, ressaltando o fato de que pretende verbas decorrentes da jornada apenas no período em que passou a ativar-se no cargo de “chefe de seção”.

Desta forma, reconheço que as horas extras prestadas foram devidamente remuneradas, ou compensadas pela adoção do banco de horas, não sendo o autor credor de diferenças, motivo pelo qual julgo improcedente os pedidos atinentes a jornada de trabalho referentes a este período.

Período de 16/12/2015 a 22/01/2020

O artigo 62 da CLT assim dispõe:

Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial .

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Para que um empregado seja inserido na excludente prevista no inciso II do artigo 62 da CLT se afigura indispensável a conjugação de dois requisitos: cargo de gestão e remuneração superior em 40%.

Como cargo de gestão, o exercício de cargo de confiança, centraliza atribuições de maior relevo, de forma a conferir maior grau de responsabilidade e fidúcia frente aos demais empregados da empregadora, o poder de tomar decisões em nome da empresa, sendo figura próxima ao do empregador devido às suas atitudes.

Contudo, se o empregador atribui a função de gerente a seu empregado, sem que lhe seja atribuído a autonomia necessária para sua atividade, continuando subordinado, lhe sendo exigido o registro da sua jornada de trabalho, e não lhe conferindo a plena gestão e mando da unidade empresarial, apenas para isentar-se do controle de jornada, estamos diante de explicita violação dos princípios trabalhistas.

Em relação à percepção de padrão remuneratório superior, não se exige o pagamento de gratificação de função específica, estabelecendo o parágrafo único do art. 62 da CLT apenas a necessidade de um padrão remuneratório em no mínimo 40%, que pode ocorrer tanto pelo aumento do salário do empregado, quanto pela contratação com padrão elevado, e também pela concessão de gratificação de função de confiança.

Consta da documentação laboral do autor que este passou a exercer cargo de “chefe de seção” em 16/12/2015, data diversa da apontada pelo autor em sua inicial (20/01/2015), conforme histórico de funções exercidas registrado em sua Ficha de Anotações e Atualizações da CTPS (fl. 213), documento não impugnado pelo autor.

Desta forma, antes mesmos de analisarmos os poderes de gestão do autor, verifico que apesar de ter passado a exercer cargo com nomenclatura de “chefe de seção”, a qual se infere ser cargo de confiança, embora questionado pelo autor, em 16/12/2015, analisando a evolução salarial do autor constante do documento de fls. 212 constato que o salário do autor recebeu reajuste de 20% devido à promoção, passando de R$ 1.086,89 para R$ 1.304,27. Ainda, extrai-se das Fichas Financeiras de fls. 243/244 que também não houve pagamento de eventual gratificação de função de confiança.

Não se verifica que o autor foi contratado já com padrão elevado, uma vez que a função de “chefe de seção / chefia de recebimento” veio com tempo de carreira dentro da empresa, nem a concessão de aumento salarial pelo exercício da nova função, e nem a concessão de gratificação de função de confiança. Desta forma, não houve o “plus” salarial de 40% necessário para configuração da exceção prevista no artigo 62, II da CLT.

Isto posto, não reconheço a aplicação no presente caso da exceção prevista no artigo 62, II, da CLT.

Não caracterizada a função de confiança enquadrada na exceção do inciso II do artigo 62 da CLT, o autor faz jus ao pagamento de horas extras excedentes à duração normal da jornada de trabalho legal, estando submetido à controle de jornada.

É incontroverso que não houve controle de jornada do autor, por meio de folha ponto, neste período. Assim, presume-se verdadeira a jornada declinada na inicial, conforme entendimento contido na Súmula 338, I, do Tribunal Superior do Trabalho, segundo o qual "A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

Embora a reclamada impugne a jornada apontada pelo autor em sua inicial, apenas alega que exerceu suas atividade dentro do limite legal de 8 horas diárias e 44 horas semanais e que não estava sujeito a controle de jornada, não informando jornada que entende como a ativada pelo autor.

Ademais, não logra êxito em produzir prova em contrário, uma vez que o autor e todas as testemunhas ouvidas ratificam a jornada da inicial.

Depoimento do autor:

“(…) que o depoente trabalhava das 07h às 19h30 e às quartas e sábados trabalhava das 07h às 23h devido a demanda que havia na loja; que o depoente não batia ponto nesse período como encarregado; que o depoente tinha 30 minutos de intervalo, que fazia as refeições na própria loja onde trabalhava. (…) que o gerente da loja juntamente com o RH fazia a escala de folgas e de férias; (...) nos domingos e feriados trabalhavam normalmente com exceção do dia 25 dezembro; (...)

1ª testemunha do autor:

“(…) que trabalhava das 07h às 19h30; que às quartas-feiras e sábados trabalhava das 07h às 23h; (…) que o horário de trabalho era controlado pelo gerente e pelo chefe de operação que no início do dia passavam por todos os setores para ver se estava tudo certo antes de abrir a loja, sendo que havia uma reunião com o gerente às 08h; que caso precisasse se ausentar ou faltar ao trabalho somente era possível se trouxessem atestado médico senão haveria punição; que o reclamante trabalhava da mesma forma que o depoente; (…) que o depoente tinha 30 minutos de intervalo, sendo esta a orientação do gerente, sendo que sempre estava com o rádio ligado e eram chamados para ajudar em outros setores. (…) como encarregado tinha o horário fixado das 07h às 19h30, sendo que quartas-feiras e sábados por conta do movimento saíam 22h/23h; (…) que o gerente e o chefe de operação estavam presentes durante o horário de trabalho informado pelo depoente; que o trabalho diário a ser realizado em cada seção é definido pelo gerente e chefe de operação; que o gerente e o chefe de operação fazem a fiscalização do andamento dos trabalhos nas seções, o que é feito pela manhã, à tarde e no fechamento do dia. (…) que o intervalo era sempre de 30 minutos, não conseguindo fazer 1h em nenhuma ocasião; que quando trabalhava no domingo a folga era em um dia na semana e o feriado era trabalhado normalmente; (...)”

2ª testemunha do autor:

“que o autor encarregado do setor de recebimentos e mercadorias; que o depoente trabalhava das 07h às 19h30 de segunda a sábado; que o depoente não trabalhava aos domingos; (…) que nesse momento se recorda que às quartas e sábados trabalhava até mais tarde; (…) que o gerente da loja controlava o horário de trabalho do depoente após uma reunião que ocorria todos os dias, na qual era estipulado o horário; que o gerente e o chefe de operação passavam nas seções diariamente e fiscalizava o cumprimento do horário, que caso precisasse se ausentar do trabalho ou faltar deveria comunicar o gerente, mas tais fatos nunca ocorreram com o depoente; (…) nas quartas e sábados trabalhava até às 23h; (…) a fiscalização de horário não era com anotação ou registro; (…) que trabalhava em todos os feriados exceto natal e ano novo; (…) que não conseguia fazer intervalo de almoço de 1h, mas apenas 30 minutos, pois ficavam com o rádio ligado; que o intervalo de 30 minutos acontecia todos os dias sendo que quartas e sábados havia o tempo apenas para um lanche; que essa era a recomendação do gerente da loja. Nada mais."

Em que pese a informação da 2ª testemunha do autor de que a jornada era elastecida às quartas e sábados tenha se dado posteriormente e de forma espontânea, o que gera certa sombra de dúvida acerca de sua confiabilidade, esta é afastada pela narrativa do preposto da ré acerca do horário de funcionamento da loja em que o autor se ativava, em especial o setor no qual encontrava-se lotado, indo ao encontro da jornada apresentada pelo autor em sua inicial e informado pelas testemunhas do autor, vejamos: “(…) que o horário de funcionamento da loja é das 07h às 22h, sendo que por recebimentos o horário de trabalho pode ir até às 23h20; (…)”

Por fim, a testemunha da ré não traz informações que contrariem as demais testemunhas acima ouvida, vejamos:

“(…) que quando trabalhou com o reclamante até 2017, não sabe informar o horário que ele trabalhava; que no ano de 2019 tem conhecimento que o reclamante entrava às 07h mas não sabe informar o horário de saída. Nada mais".

Destaco ainda, acerca do intervalo intrajornada, que tanto o autor quanto suas testemunhas afirmaram que faziam 30 minutos de pausa para refeição, e que o fato de narrarem que permaneciam com o rádio ligado por tal período não desqualifica o intervalo gozado conforme pretende o autor na inicial.

Sendo assim, reconheço que o autor laborou segunda a domingo, das 07hrs às 19h30min, com intervalo intrajornada de 30 minutos diários, sendo tal jornada elastecida até as 23 horas às quartas e sábados, com 1 folga semanal a qual era gozada por meio de escala, e, portanto, as distribuo como sendo em um dia de cada semana (primeira semana na função gozada na segunda, segunda semana gozada na terça, terceira semana gozada na quarta, e assim sucessivamente).

A Constituição Federal, em seu artigo 7, inciso XIII, dispõe que a jornada de trabalho é limitada em 8 horas por dia e em até 44 horas na semana (art. , XIII, CF), facultada a compensação. Assim, de fato, tal jornada extrapola o limite legal.

Dessa forma, reconhecida a jornada acima, e ante a falta de comprovação de quitação das horas pleiteadas, julgo procedente o pedido de pagamento de horas extras, com adicional de 50%, observando-se o limite máximo das horas ordinárias de 8ª diária e 44ª semanal a serem apuradas de forma não cumulativa, sendo consideradas extras as que ultrapassarem destas.

Do mesmo modo, julgo procedente o pagamento de 1 hora devida e não concedida em sua integralidade referente ao intervalo intrajornada, acrescida do adicional de 50%, até a data de 10/11/2017; e, após esta data, o pagamento apenas do período suprimido de 30 minutos acrescido do adicional de 50%, considerando a alteração do § 4º do artigo 71 da CLT feita pela Lei 13.467/2017.

Considerando a jornada acima reconhecida, julgo procedente o pedido de pagamento das horas suprimidas do intervalo interjornada, acrescida do adicional de 50%, uma vez que não fora integralmente gozadas, sendo que foram suprimidas 3 horas do intervalo às quartas e sábados, quando a folga semanal não coincidir com a quinta ou domingo.

Quanto aos feriados, embora o autor alegue que trabalhasse em todos os feriados nacionais, com exceção do Natal, 1º de janeiro e Sexta-feira da Paixão, considerando que era ônus do autor apontar de forma específica, certa e determinada, em quais feriados houve o alegado labor, e desse ônus não se desincumbiu, tendo em vista que na inicial indicou apenas genericamente laborar nos feriados, o que inviabiliza a delimitação da lide diante da falta de elementos mínimos para tanto, razão pelo qual julgo improcedente o pleito.

Para apuração das horas extras, deverá ser observado os entendimentos contidos na Súmula nº 264 do E. TST, bem como na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I do TST, os quais adoto. Divisor de 220 e a jornada acima narrada.

Ante a habitualidade, as horas extras geram reflexos em DSR, 13º salário, férias acrescidas de 1/3, aviso prévio, FGTS e multa de 40%.

Deve a Contadoria ater-se ao período a partir de 16/12/2015, período em que passou a exercer a função de chefe de seção.

Isto posto, procedente nos termos acima.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS.

Alega o autor que a ré pagava 01 vez por ano o valor equivalente a um salário denominando tal rubrica erroneamente como “participação nos lucros”, isto porque não possui nenhuma negociação coletiva estipulando tal verba. Assim, tal verba, embora constante do holerite, equipara-se a salário recebido por fora uma vez que não integrava a base de cálculo de nenhuma outra verba e/ou recolhimento.

A ré contesta aduzindo que a participação nos lucros de trata de uma liberalidade da ré e possui natureza indenizatória.

Pois bem.

O prêmio sobre participação de resultados, previsto no art. , X, da CF, conforme o próprio nome diz, incide sobre os lucros e resultados da empresa, podendo ser considerados, entre outros, índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa, programas de metas, resultados e prazos.

Trata-se de parcela não salarial, uma vez que não substitui e nem complementa a remuneração, sendo que a adoção de PLR pelo empregador é facultativo. De acordo com a Lei nº 10.101/2000, há necessidade de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante negociação coletiva ou comissão escolhida pelas partes.

Não se trata, portanto, de salário pago extrafolha porquanto restou consignado nos holerites a sua quitação. No entanto, o que pretende o autor é que seja reconhecida a natureza salarial de tal parcela, integrando-a à sua remuneração, uma vez que não cumpriu todos os requisitos para enquadrá-la efetivamente como PLR.

Todavia, o autor narra em sua inicial que tal parcela era paga apenas uma vez ao ano, o que se ratifica por meio da análise das Fichas Financeiras juntadas aos autos, da qual se extrai, ainda, que não era o mesmo valor do salário base conforme alegado na inicial, e sim valores variáveis, o que demonstra que tal parcela não foi paga de modo habitual, o que, por si só, afasta a natureza salarial de tal parcela.

Desta forma, embora a ré não tenha comprovado nos autos a negociação coletiva ou por meio de comissão, tal irregularidade não tem o condão, por si só, diante do comprovado pagamento não habitual e variável de tal parcela, de retirar o seu caráter indenizatório.

Isto posto, reconheço a natureza indenizatória da parcela “participação nos lucros” e julgo improcedente o pedido de integração desta verba na remuneração do autor, bem como na base de cálculo das demais verbas salariais.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

Alega o autor que exerceu a mesma função do empregado Cledinaldo José da Silva e por isso deveria ter recebido salário idêntico. Afirma que o valor pago a todos os demais empregados classificados como chefe de seção era de R$ 2.982,82, requerendo o pagamento das diferenças salariais e reflexos.

A ré contesta aduzindo que não restou comprovado o preenchimento dos critérios e requisitos necessários para configurar a equiparação salarial, quias sejam, igualdade de função, perfeição técnica, qualidade e produtividade. Ressalta que o autor e o paradigma em nenhum momento ocuparam ao mesmo tempo o cargo de chefe de seção na mesma seção, não havendo como se mensurar identidade na qualidade do serviço prestado por cada um deles, uma vez que trabalhavam em setores distintos e com suas peculiaridades.

Decido.

O artigo 461 da CLT, cujas alterações já se encontravam vigentes quando a data do ajuizamento da ação, trata do tema e estabelece os requisitos necessários para que seja devida a equiparação salarial, in verbis:

"Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.

§ 1o Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos. [...]

§ 5oA equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria.

[...]"

Ainda, trago a sua redação anterior, vigente em parte do contrato de trabalho do autor.

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

[...]"

Da leitura do artigo transcrito, conclui-se que para que o trabalhador paragonado faça jus ao recebimento de igual remuneração que o trabalhador paradigma, ambos devem exercer idêntica função, seu trabalho deve ter a mesma qualidade, com idêntica perfeição técnica e produtividade, deve ser prestado ao mesmo empregador e na mesma localidade, e ainda o tempo de serviço não pode ser superior a 2 anos.

É incontroverso nos autos que o autor e o paradigma trabalhavam para o mesmo empregador, no mesmo estabelecimento, com função sob a mesma nomenclatura e com tempo na função inferior a 2 anos.

No entanto, quanto às atividades desenvolvidas por cada um, confessa o autor em seu depoimento que não eram idênticas, porquanto tratavam-se de setores diferentes, vejamos:

“que inicialmente trabalhou na requerida como operador de hipermercado e após passou a trabalhar na função de encarregado a partir de 16/12/2015; que como encarregado fazia recebimento de mercadorias, arrumava os depósitos e docas, recebia mercadorias no pátio e fazia a distribuição das mercadorias para os devidos setores; que o depoente era o encarregado do setor de depósito; (…) que o Sr.. Cledinaldo trabalhou na loja da Fernando Corrêa, na peixaria; (...)”

A 1ª testemunha do autor ainda complementou que: “(…) que o Sr.. Cledinaldo era o encarregado da peixaria e do açougue; (...)”

Sendo assim, restou demonstrado nos autos que, embora autor e paradigma ocupassem cargos com a mesma denominação “chefe de seção”, não exerciam a mesma função, já que o paradigma era encarregado da peixaria e do açougue, exigindo-lhe conhecimentos, técnicas, higiene e asseio diversos do exigido do autor que se ativava no setor de depósito recebendo, arrumando e distribuindo mercadorias.

Desta forma, nos termos do item III da Súmula nº 6 do TST, não há que se falar em equiparação salarial entre o autor e o paradigma, vejamos:

"Súmula nº 6 do TST

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

[...]

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)

[...]"

Desta forma, não restou preenchidos os requisitos da equiparação salarial uma vez não logrou êxito o autor em demonstrar a paridade de funções com o paradigma, razão pela qual julgo improcede o pedido de equiparação salarial e reflexos.

JUSTIÇA GRATUITA

A prova de hipossuficiência econômica pode ser feita pela simples declaração do interessado ou, conforme o presente caso, por mera afirmação de seu advogado na inicial, desde que não haja nos autos provas contrárias a tal alegação.

A ré impugna tal declaração, entretanto não faz prova em contrário que desconstitua sua presunção de veracidade.

Isto posto, atendidos os requisitos autorizadores da concessão do benefício da justiça gratuita, de acordo com o disposto no art. 790, § 3º, da CLT, motivo pelo qual julgo procedente.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

O art. 791-A da CLT, após a alteração promovida pela Lei n. 13.467/2017, apesar da manutenção do ius postulandi das partes, exige condenação de honorários de sucumbência ao vencido. No presente feito, ambas as partes foram vencidos na demanda, uma vez que houve procedência parcial dos pedidos, cabendo ao juízo arbitrar honorários de sucumbência recíproca, vedada a sua compensação, nos termos do § 3º do já citado artigo celetista.

Portanto, defiro honorários sucumbenciais em favor dos patronos das partes, observados os seguintes parâmetros:

Honorários ao patrono da parte autora

Condeno a 1ª ré a pagar honorários advocatícios em favor do procurador da parte autora, considerando o grau de zelo do profissional; o lugar de prestação do serviço; a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, no importe de 5% sobre o valor da condenação, assim entendido como o valor do crédito bruto do autor.

Atente-se a Contadoria que a cota-parte de contribuição previdenciária do empregador não integra a base de cálculo dos honorários advocatícios, conforme entendimento do Tribunal Superior de que a expressão" valor líquido da condenação "contida na Orientação Jurisprudencial 348 da SBDI-1 corresponde ao efetivo" crédito trabalhista ", no qual não se inclui a cota previdenciária devida pelo empregador, por se tratar de obrigação tributária da empresa para com a União. Precedente (ARR - 942-93.2014.5.03.0014, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 09/05/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018.

O valor da verba honorária devida pela ré ao patrono da parte autora deve ser incluído no valor total da execução.

Honorários ao patrono da ré

Condeno o autor a pagar honorários sucumbenciais em favor do procurador da parte ré no valor de 5% sobre os valores dos pedidos julgados improcedentes e 5% sobre o valor da diferença entre o pleiteado e o quanto deferido nos pedidos julgados parcialmente procedentes

Isto porque, no presente julgamento, a parte autora foi considerada inteiramente sucumbente em alguns pedidos, devendo os honorários sucumbenciais destes pedidos indeferidos ser calculados sobre o valor liquidado já na inicial (feriados, salário por fora e diferenças salariais decorrente de equiparação salarial).

Constato também que há parcial sucumbência da parte autora em relação a outros pedidos (intervalo intrajornada) os quais não podemos considerar que decaiu de parte mínima do pedido, uma vez que substancial a diferença entre o quanto pedido e o quanto reconhecido efetivamente como de direito seu, muito superior ao que a doutrina reconhece como" parte mínima do pedido ", senão vejamos.

"é a parte do pedido que se há de considerar sem relevância, quer do lado jurídico, quer pelo lado econômico: foi vencedor o litigante; apenas, a propósito de uma das alegações não tinha razão e não repercutiu na decisão da causa, e só importaria em pequeníssima diferença no cálculo das despesas e honorários."(Honorários Advocatícios. Yussef Said Cahali 3ª edição, RT, ps. 524/5). G.n.

"Sucumbência Mínima. O parágrafo único do art. 86 estabelece que, no caso de sucumbência parcial, quando a derrota de uma das partes for "mínima", a outra responderá por inteiro pelas despesas processuais e honorários. Poderá ser considerada como "parte mínima do pedido" a derrota inferior a 10% (dez por cento) na verificação da total da pretensão do autor."(Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. Coordenadores Tereza Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas. São Paulo. RT. 3ª ed., 2016. p. 376) g.n.

No mesmo sentido, decisão do STJ:

"O devedor inadimplente, que força o credor vir a juízo, é quem deve substancialmente responder pelas despesas, compensadas com aquelas que decorreram dos excessos da postulação do autor. A regra do art. 21, ao tratar do equilíbrio que deve existir entre as partes quanto à distribuição das despesas judiciais, não afasta a ponderação destes fatores. Recebendo o autor o pagamento de 1/3 do seguro pleiteado, as despesas ficam repartidas por metade, pagando cada parte os honorários do seu patrono."(REsp. 31.550, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, apud Yussef Said Cahali, ob. cit. p. 526). G.n.

Assim, em relação a estas verbas deferidas em valor inferior ao pleiteado, o honorário sucumbencial será calculado sobre o valor da diferença entre o pleiteado e o quanto deferido. Para efeitos de sucumbência, diferenças entre o valor pleiteado e o obtido, inferiores a 10%, se existentes, deverão ser desconsideradas.

Em respeito ao disposto no § 14º do art. 85 do CPC, embora as verbas trabalhistas ora deferidas e os honorários sucumbenciais sejam créditos de natureza alimentar, não se compensam aqui porque não há identidade de credor e devedor, isto porque os honorários sucumbenciais constituem crédito dos advogados.

Deste modo, a Contadoria deve apurar a verba honorária devida pela parte autora observando que se trata de crédito do patrono e não da parte ré, e por esta razão o valor correspondente aos honorários sucumbenciais não deve ser abatido, mas somente destacado nos cálculos. Assim, o valor da verba honorária devida pela parte autora deverá ser destacado no campo" observações "do Resumo do Cálculo

Como o autor é beneficiário da justiça gratuita, nos termos do art. 791-A, § 4º, da CLT, o valor da obrigação decorrente de sua sucumbência ficará sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderá ser executado se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Muito embora o artigo 879, § 7º, mesmo após a “reforma Trabalhista” de 2017, ter adotado explicitamente a TR como índice de correção, tal dispositivo foi questionado pela Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 58, a qual teve seu julgamento, em conjunto com as ADC 59, ADI 5.867 e ADI 6.021, concluído em 18/12/2020 pelo Supremo Tribunal Federal, pacificando a matéria. A ver:

Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017. Nesse sentido, há de se considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase prejudicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil). ”.

Ainda, foi fixada a seguinte modulação aplicável ao presente feito:

“Aos processos em curso que estejam sobrestados ou em fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença) devem ter aplicação de forma retroativa da taxa Selic (juros e correção monetária) sob pena de alegação de futura inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC)”.

Assim, declarada a inconstitucionalidade do artigo 879 § 7º da CLT, e dando integral cumprimento à decisão do STF, determino que sejam observados o índice IPCA-e na fase prejudicial e, a partir da citação, a taxa Selic, bem como aplicado juros de 1% ao mês sobre os valores corrigidos, a partir da propositura da ação, pro rata die, nos termos do artigo 883 da CLT e Súmula 200 do c. TST.

Esclareça-se que eventual atualização monetária de danos morais, quando existente tal condenação, é devida a partir desta data e os juros a partir do ajuizamento da ação, conforme regra contida na Súmula 439, do C. TST.

LIMITAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO

Esclareço que os valores indicados em cada pedido na inicial são limitadores da liquidação da condenação destas verbas, uma vez que o juízo está adstrito aos pedidos da inicial, e os valores apontados na inicial trata-se da indicação de pedido certo e determinado, conforme artigo 840, § 1º da CLT. Assim, a indicação do pedido limita a liquidação da condenação, nos termos do art. 492 do CPC, para que não haja julgamento ultra petita.

DISPOSITIVO

Em razão de todo o exposto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por JOSÉ MARQUES em face de COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO, e condenar a ré, limitado aos valores dos pedidos indicados na inicial, às obrigações de:

a) horas extras, com adicional de 50%, observando-se o limite máximo das horas ordinárias de 8ª diária e 44ª semanal a serem apuradas de forma não cumulativa, sendo consideradas extras as que ultrapassarem destas;

b) pagamento de 1 hora devida a título de intervalo intrajornada, e não concedida em sua integralidade, acrescida do adicional de 50%, até a data de 10/11/2017;

c) pagamento de 30 minutos suprimidos do intervalo intrajornada, acrescidos do adicional de 50%, considerando a alteração do § 4º do artigo 71 da CLT feita pela Lei 13.467/2017;

d) pagamento de 03 horas suprimidas do intervalo interjornada às quartas e aos sábados, quando a folga semanal não coincidir com a quinta ou domingo, acrescida do adicional de 50%;

e) honorários sucumbenciais em favor do procurador da parte autora, no importe de 5% sobre o valor da condenação, assim entendido como o valor do crédito bruto do autor.

Condeno o autor a pagar honorários sucumbenciais ao advogado da parte ré no importe de 5% sobre os pedidos julgado improcedentes e 5% sobre a diferença entre o pleiteado e o deferido nos pedidos julgados parcialmente procedentes, sob condição suspensiva de exigibilidade ante a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Tudo conforme a fundamentação supra, que a este dispositivo integra para todos os efeitos legais.

Concedido a parte autora o benefício da Justiça Gratuita.

Procederá a reclamada, se houver, o recolhimento do imposto de renda (arts. , I e 12 da Lei n. 7.713/88, art. da Lei n. 8134/90 e arts. 624 e 649 do Decreto n. 3.000/99) e da contribuição previdenciária (art. 30,I, da Lei n. 8.212/91) sobre as parcelas que constituem base de suas respectivas incidências, nos termos da lei, sob pena de execução na forma prevista pelo art. 876, parágrafo único, da CLT, incluído pela Lei n. 10.035/00 e Emenda Constitucional n. 20/98.

Em atendimento ao disposto no art. 832, § 3º, da CLT, incluído pela Lei n.10.035/2000, ressalta-se que possuem natureza indenizatória, não cabendo recolhimento previdenciário, as parcelas que se enquadrem entre aquelas previstas no art. 214, § 9º, do Decreto 3.048/99 e o FGTS (art. 28 da Lei n. 8.036/90). As demais parcelas possuem natureza salarial, incidindo contribuição previdenciária, devendo ser calculada mês a mês, observando-se os limites de isenção fiscal.

Em caso de execução de sentença, a cota previdenciária do empregado e o valor do imposto de renda, eventualmente devidos, deverão ser deduzidos de seu crédito, observando como salário de contribuição as parcelas salariais discriminadas na presente decisão, e, ainda, o teor do art. 276, § 4º, do Dec. 3.048/00.

Os cálculos de liquidação de sentença acostados a presente decisão, elaborados pela Seção de Contadoria, integram a presente decisão para todos os efeitos legais, refletindo o quantum debeatur, sem prejuízo de posteriores atualizações; incidência de juros e multas, e atendem as diretrizes emanadas no Provimento n.º 02/2006, deste Egrégio Tribunal, ficando as partes expressamente advertidas que em caso de interposição de recurso ordinário deverão impugná-los especificamente, sob pena de preclusão.

Custas processuais e de liquidação conforme os cálculos acostados à presente sentença, sob a responsabilidade da parte Ré.

Observem-se os termos da Portaria 02/2015 SECOR/TRT quanto à intimação da União.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

CUIABA/MT, 11 de maio de 2021.

TATIANA DE OLIVEIRA PITOMBO
Juiz (a) do Trabalho Titular

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