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23 de Junho de 2021
1º Grau
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TRT24 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • Salário por Fora - Integração [2466], Intervalo Intrajornada [2140], DIREITO DO TRABALHO [864], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], Salário / Diferença Salarial [2458], Reflexos [55097], Indenização por Dano Moral [1855], Assédio Moral [1723], Adicional Noturno [1663], Responsabilidade Civil do Empregador [2567], Horas Extras [2086], Verbas Rescisórias [2546], Aviso Prévio [2641], Intervalo Interjornadas [2139], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], Duração do Trabalho [1658], • 0024174-62.2020.5.24.0072 • 2ª Vara do Trabalho de Três Lagoas do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Vara do Trabalho de Três Lagoas
Assunto
Salário por Fora - Integração [2466], Intervalo Intrajornada [2140], DIREITO DO TRABALHO [864], Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios [2581], Salário / Diferença Salarial [2458], Reflexos [55097], Indenização por Dano Moral [1855], Assédio Moral [1723], Adicional Noturno [1663], Responsabilidade Civil do Empregador [2567], Horas Extras [2086], Verbas Rescisórias [2546], Aviso Prévio [2641], Intervalo Interjornadas [2139], Rescisão do Contrato de Trabalho [2620], Duração do Trabalho [1658],
Juiz
VALDIR APARECIDO CONSALTER JUNIOR
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO
2ª VARA DO TRABALHO DE TRÊS LAGOAS
ATOrd 0024174-62.2020.5.24.0072
AUTOR: LEONARDO FRANCO DOS SANTOS
RÉU: ALEXANDER LUDVIG EIRELI - EPP E OUTROS (3)

SENTENÇA

I - RELATÓRIO:

LEONARDO FRANCO DOS SANTOS, qualificado nos autos, ajuizou reclamação trabalhista em face de ALEXANDER LUDVIG EIRELI – EPP, CEREALISTA LUDVIG LTDA. e ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A, igualmente qualificados. Pelos fatos e fundamentos deduzidos, requer o reconhecimento de vínculo diretamente com a 3ª ré ou com a 2ª ré ou, ainda, a responsabilidade solidária/subsidiária destes, bem como o deferimento dos demais títulos enumerados na petição inicial.

Atribuiu à causa o valor de R$ 197.658,86 e juntou documentos.

Regularmente notificadas, as reclamadas compareceram à audiência onde, rejeitada a proposta conciliatória, apresentaram defesas escritas acompanhadas de documentos e pugnaram pela improcedência dos pedidos iniciais.

O reclamante impugnou as defesas e os documentos apresentados pelos reclamados.

Durante a instrução processual foi produzida prova oral.

Sem outras provas, encerrou-se a instrução processual.

Razões finais escritas.

Segunda tentativa conciliatória infrutífera.

É o relatório. D E C I D O.

II - FUNDAMENTOS:

APLICAÇÃO DA LEI Nº 13.467/2017:

Considerando que o vínculo de emprego alegado/mantido entre as partes e o ajuizamento da presente ação trabalhista são posteriores ao advento da vigência da Lei nº 13.467/2017 – denominada “Reforma Trabalhista” –, as inovações implementadas tanto na seara do direito processual quanto no direito material do trabalho pelo referido diploma legal têm plena aplicação ao caso dos autos.

IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA:

Embora a 1ª reclamada tenha impugnado o valor atribuído à causa pelo reclamante, observo que a impugnação ao valor da causa não foi apreciada antes de iniciada a instrução processual, conforme previsto no art. 2º da Lei nº 5.584/70, impondo-se o julgamento nesta oportunidade.

No processo do trabalho, a fixação do valor da causa tem como fim a determinação da alçada (art. 2º, caput, da Lei 5.584/70), não se confundindo com o valor da condenação, que é atribuído pelo julgador após análise do mérito, e que não fica vinculado ao valor atribuído à inicial.

De todo modo, a impugnação formulada pela 1ª reclamada é genérica e não aponta os parâmetros que deveriam ser utilizados pelo reclamante e o fato de 1º reclamado entender que não há correspondência entre o valor atribuído na inicial e todos os pedidos nela formulados não tem o condão de modificá-la, até porque a inicial contém pedidos líquidos e o valor atribuído à causa é compatível com a expressão pecuniária que as verbas vindicadas representam.

Rejeito.

ILEGITIMIDADE PASSIVA:

Conforme preconiza a teoria da asserção, as condições da ação devem ser aferidas no plano abstrato, de acordo com as alegações da inicial, independentemente, portanto, da relação jurídica de direito material alegada.

Logo, sendo as 2ª e 3ª reclamadas indicadas pelo reclamante para figurarem no polo passivo da ação em que pretende a responsabilidade solidária/subsidiária dos títulos vindicados na exordial, têm elas legitimidade para responder aos termos da demanda, não se podendo confundir relação de direito material com a relação de direito processual.

A questão relativa à existência ou não de tal responsabilidade é matéria de mérito, e leva à procedência ou improcedência do pedido.

Rejeito.

DELIMITAÇÃO DOS VALORES:

Em se tratando de ação ajuizada na vigência da Lei nº 13.467/2017 – denominada “Reforma Trabalhista” –, eventual condenação estará limitada aos valores atribuídos a cada verba postulada na inicial (art. 840, §§ 1º e 3º, da CLT), com o acréscimo de correção monetária e juros de mora.

No mesmo sentido, precedentes da 1ª Turma do E. TRT da 24ª Região (Processo nº 0024734-72.2018.5.24.0072 (ROT) – Rel. Des. Márcio Vasques Thibau de Almeida – j. 27.11.2020; Processo nº 0024366-76.2018.5.24.003 – Rel. Des. Nery Sá e Silva de Azambuja – DEJT 14.7.2020; Processo nº 0025774-26.2017.5.24.0072 – Rel. Des. Amaury Rodrigues Pinto Junior – DEJT 13.8.2020; Processo nº 0024014-59.2019.5.24.0076, Rel. Des. Márcio Vasques Thibau de Almeida – DEJT 20.8.2020).

IMPUGNAÇÃO DOS DOCUMENTOS JUNTADOS PELAS PARTES:

Rejeito a impugnação dos reclamados quanto aos documentos acostados aos autos com a petição inicial, uma vez que não há qualquer impugnação específica em relação ao conteúdo dos documentos apresentados, nos termos da nova redação dada ao artigo 830 da CLT pela Lei nº 11.925/2009.

Desse modo, na análise da prova, todos os documentos servirão de base para o convencimento do Juízo e, certamente, se houver algum impertinente ao fim que se pretende, serão desconsiderados.

JUNTADA DE DOCUMENTOS - ART. 400 DO NCPC:

A título de esclarecimento, registro que a penalidade do art. 400 do NCPC só terá sua incidência se descumprida a ordem judicial de juntada de documentos, e jamais, por requerimento da parte.

Eventual ausência de documento importante ao feito será matéria apreciada em cada tópico respectivo neste decisum, não gerando, por si só, os efeitos pretendidos pelas partes.

INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 13.467/2017 QUANTO ÀS NORMAS REFERENTES À GRATUIDADE DA JUSTIÇA:

Ao contrário do que entende o autor, não vislumbro inconstitucionalidade nas novas regras direcionadas à justiça gratuita introduzidas pela Lei nº 13.467/17 (art. 790-B, caput e § 4º, art. 791-A, § 4º e art. 844, § 2º, todos da CLT).

O art. , LXXIV, da Constituição Federal, concede "aos que comprovarem insuficiência de recursos", cuja finalidade é que não sejam obstados do acesso à jurisdição, com cobranças de despesas vultosas que não pudessem suportar, e as normas celetistas, pelo contrário, determinam a cobrança das despesas processuais tão somente quando a parte obtiver disponibilidade de haveres para adimpli-las, já que, por corolário, não mais se encontra na situação de “insuficiência de recursos”, condição sine qua non à gratuidade integral.

Logo, não há barreira ao acesso à jurisdição, porquanto se a parte não alcançar recursos financeiros suficientes para os custos da demanda, nada terá de pagar, salvo se sua condição financeira for comprovadamente alterada, nos dois anos subsequentes.

Aliás, a sistemática introduzida pela Lei nº 13.467/17 de imputação de ônus sucumbenciais aos beneficiários da justiça gratuita não é novidade no ordenamento jurídico, já que também prevista no art. 98, § 2º do CPC/15.

Com efeito, a cobrança das despesas sucumbenciais à parte beneficiária da justiça gratuita vem ao anseio de se afastar desta Especializada aquelas demandas desprovidas de qualquer razoabilidade, e que consequentemente, prejudicavam a celeridade no julgamento dos demais processos, já que a parte, mesmo ciente do insucesso do seu pedido, não arcaria com qualquer perda, porquanto estaria amparada pelo beneplácito da gratuidade, em evidente estratagema tacanho, transmutando de maneira vil o sentido a que se presta o direito, em prejuízo daqueles que o utilizam de modo probo.

Nessa linha, o Ministro Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida nos autos da ADI 5766 que trata justamente da constitucionalidade dos dispositivos em voga, afirmou que o direito à gratuidade de justiça pode ser regulado "de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus beneficiários".

No mesmo sentido, recente decisão da E. 4ª Turma do C. TST, reafirmando jurisprudência turmária quanto à constitucionalidade do art. 791-A da CLT (RR-10251-49.2018.5.15.0149, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 21/08/2020). Ainda, adotando o mesmo posicionamento, decisão da E. 3º Turma do TST no processo Nº TSTAIRR-2054-06.2017.5.11.0003 – Rel. Min. Alberto Bresciani – j. 28.5.2019).

Desta feita, tenho pela aplicação plena das normas introduzidas pela Lei 13.467/17 relativas à gratuidade da justiça.

INCONSTITUCIONALIDADE DOS §§ 8º E 9º DO ART. 235-C DA CLT:

Os §§ 8º e 9º do art. 235-C da CLT preveem que o tempo de espera (carga ou descarga do veículo nas dependências do embarcador ou do destinatário e o período gasto com a fiscalização da mercadoria transportada em barreiras fiscais ou alfandegárias) não será computado na jornada de trabalho e para fins de horas extras e, quando devido, é pago a título indenizatório no importe de 30% sobre o salário-hora normal.

Tais normas foram elaboradas considerando as peculiaridades da atividade do motorista de transporte rodoviário de cargas, o que justifica o regramento diferenciado sem incorrer em afronta ao disposto no inciso IV do art. 1º, no inciso XIII do art. 5º, nos incisos XXII e XXXIV do art. 7º e nos arts. 170 e 193 da Constituição Federal.

Destaco que ainda que desconsiderado para cômputo da jornada de trabalho, o tempo de espera é indenizado e não diz respeito, de fato, ao tempo em que o trabalhador está à disposição do empregador. Trata-se de tempo em que o motorista aguarda o carregamento e descarregamento do caminhão ou fiscalização alfandegária, sem o exercício de sua função típica.

A situação assemelha-se, assim, às horas de prontidão, previstas para a categoria de ferroviário e que são indenizadas por opção do legislador, o que não está em descompasso com qualquer norma constitucional.

Friso, ainda, que a questão está submetida ao controle concentrado de constitucionalidade na Suprema Corte na ADI 5322, ainda pendente de julgamento. Assim, sem que o próprio Supremo Tribunal Federal tenha concedido medida liminar na referida ação direta de inconstitucionalidade, as normas impugnadas devem ter sua aplicação imediata preservada, uma vez que emanam da margem de conformação do legislador ordinário no exercício de sua função legislativa exclusiva.

Diante disso, rejeito a arguição e declaro plenamente aplicáveis as normas em epígrafe.

VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TERCEIRA RÉ (ELDORADO) - CTPS:

Alega o autor que merece ser declarada a ilegalidade da contratação, nos termos da Súmula 331, I, do C. TST, devendo, por consequência, ser reconhecido o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços da primeira e segunda reclamada, no caso, com a empresa Eldorado Brasil Celulose S.A.

A 3ª ré rebate as alegações iniciais, afirmando que nunca teve qualquer relação de emprego com o autor, aduzindo, ainda, que era mera contratante dos serviços de transporte prestados pelas 1ª e 2ª reclamadas.

A prova documental dos autos revela que o autor era empregado da 1ª reclamada (IDs 7ae00d4 - Pág. 3, 6e4479b e daf63d8) que, por sua vez, prestava serviços de transporte à 3ª acionada (ID c995600).

Ocorre que nenhuma prova robusta foi produzida pelo autor a fim de demonstrar que houve fraude na contratação (art. 818, I, da CLT), salientando, por oportuno, que as instruções constantes no documento intitulado “Termo de Responsabilidade para Transporte de Cargas” (ID 14e832d) não são suficientes o bastante para evidenciar a existência de subordinação à tomadora, requisito imprescindível para configuração do vínculo empregatício almejado, nos termos do art. 2º e 3º, da CLT.

Por todo o exposto, não constatada a presença dos requisitos caracterizadores da relação de emprego entre autor e 3ª ré, bem como pela inexistência de terceirização ilícita (Súmula 331, I, do TST), julgo improcedentes as pretensões em epígrafe.

Destaco que o pedido alternativo de responsabilização solidária/subsidiária da 3ª ré será apreciado oportunamente.

VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A SEGUNDA RÉ (CEREALISTA) – CTPS – GRUPO ECONÔMICO:

Em que pese a negativa defensiva das rés, os seguintes fatos constantes nos autos atestam a existência do grupo econômico aventado na exordial:

a) por ocasião da realização da audiência de prosseguimento as 1ª e 2º reclamadas foram representadas pelo mesmo advogado (ID 6aa8de8 - Pág. 1);

b) os sócios da segunda ré, VILMAR LUDVIG e MARLENE EIFLER LUDVIG (ID 2b4c99e) são pais do representante legal da primeira ré, ALEXANDER LUDVIG, conforme consulta no sistema INFOSEG/INFOJUD;

c) os objetivos sociais da segunda ré são “COMÉRCIO ATACADISTA E CULTIVO DE CEREAIS BENEFICIADOS E LEGUMINOSOS, TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS EM GERAL E CONSTRUITORA” (ID 2b4c99e) e da primeira ré o “TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS EM GERAL E COMÉRCIO ATACADISTA DE CEREAIS” (ID 610368a); e

d) os documentos de IDs 300a0bd - Pág. 1 a ee6fd23 - Pág. 5 demonstram que o reclamante realizava fretes para a segunda reclamada.

Esses fatos em conjunto revelam a existência dos requisitos caracterizadores da formação de grupo econômico familiar entre ambas as empresas reclamadas na forma do art. , § 2º, da CLT, notadamente o interesse integrado, a comunhão de interesses e a atuação conjunta.

Destarte, julgo procedente o pedido para reconhecer a existência de grupo econômico familiar entre as rés ALEXANDER LUDVIG EIRELI - EPP e CEREALISTA LUDVIG LTDA., condenando-as solidariamente pela solvabilidade de todas as verbas que eventualmente forem deferidas nesta decisão.

REFLEXOS DA "AJUDA DE CUSTO" JÁ PAGA:

Alega o autor que as reclamadas pagavam comissões disfarçadas na rubrica em epígrafe com o intuito de burlar a legislação trabalhista, as quais devem ser incorporadas ao salário para todos os efeitos legais.

Muito embora conste nos holerites o endereçamento da rubrica “ajuda de custo”, nenhuma prova produziu o autor a fim de demonstrar que tal verba se tratava de comissões disfarçadas, ônus que lhe competia (art. 818, I. da CLT).

Assim, considerando que a ajuda de custo não integra o salário para fins de repercussão nas demais parcelas acessórias (§ 2º do art. 457 da CLT), não há falar em pagamento de reflexos.

Julgo improcedente o pedido.

SALÁRIO INOFICIOSO:

Alega o autor que, além do salário registrado em carteira e pago em holerites, recebia o pagamento “por fora” de R$ 5.000,00 a R$ 6.000,00 mensais. Assim, requer o reconhecimento de salário “por fora” e seus reflexos legais.

Os réus, em suas defesas, rebatem a alegação de pagamento de salário inoficioso. Pedem improcedência.

Destaco, de início, que a análise dos holerites constantes dos autos revela que o autor recebia salário base e outras parcelas variáveis que somavam de R$ 1.800,00 a R$ 3.300,00 mensais (ID 5dd58b5 - Pág. 2 e seguintes).

Esclarecido esse fato, passo à análise do alegado pagamento de salário “extrafolha”.

A testemunha GIOVANI disse “(...) 8. que recebia os pagamentos em postos de gasolina na forma de vale; 9. que recebia de R$ 6.000,00 a R$ 7.000,00 por mês; que os valores mencionados dizem respeito exclusivamente a comissões por viagens;” e “11. que fazia de 10 a 12 viagens por mês; 12. que recebia R$ 600,00 para cada ida e R$ 600,00 para voltar; que o valor da comissão do retorno da viagem era variado;”.

Já a testemunha SANCLER afirmou “5. que os motoristas da reclamada recebem salário fixo e horas extras; 6. que o salário dos motoristas, em média, é um pouco superior a R$ 2.000,00; 7. que o pagamento dos salários dos motoristas era feito em dinheiro;”e “14.que os pagamentos eram feitos na base da empresa ou em caixas de postos, cujo valor eram feitos em envelopes”.

A prova testemunhal é uníssona quanto a prática de pagamento de salários/vales em caixas de postos de gasolina, sendo que o reclamante juntou aos autos alguns desses comprovantes de adiantamento/vale (ID ce0fd0e).

Analisando essa documentação, verifico a realização dos seguintes pagamentos dessa espécie:

a) no mês de julho de 2019 foram 3 (três): R$ 1.160,00 em 08/07, R$1.300,00 em 22/07 e R$ 2.000,00 em 30/07, totalizando R$ 4.460,00;

b) no mês de agosto de 2019 foram 4 (quatro): R$ 930,00 em 08/08, R$ 1.090,00 em 14/08, R$ 890,00 em 21/08 e R$ 1.150,00 em 27/08; totalizando R$ 4.060,00.

Ocorre que, averiguando os respectivos holerites, constatei que:

i) em julho o valor salarial líquido é de R$ 3.375,98, com data limite para pagamento em 06/08; não consta qualquer dedução de adiantamento/vale (ID 9902edb - Pág. 2); também no holerite complementar de adiantamento de 13º salário o valor é de R$ 1.378,71, com data limite para pagamento 31/07/2019 (ID 5dd58b5 - Pág. 11) – cuja soma é inferior ao montante dos extratos;

ii) em agosto o valor salarial líquido é de R$ 3.367,00, com data limite para pagamento em 06/09; não consta qualquer dedução de adiantamento/vale (ID 5dd58b5 - Pág. 12) – igualmente em quantia inferior ao dos extratos.

Logo, evidenciado que não há qualquer correlação entre os valores constantes nos holerites e aqueles consignados nos extratos e comprovantes de adiantamento/vale carreados pelo autor.

Desse modo, com base no conjunto probatório e pautado na regra prevista do art. 375 do CPC, julgo procedente em parte o pedido para reconhecer que havia prática contraprestativa inoficiosa no importe médio de R$ 4.200,00 por mês.

Outrossim, condeno 1ª e 2ª reclamadas ao pagamento dos reflexos do salário marginal (R$ 4.200,00) em aviso prévio pelos dias trabalhados, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + multa de 40%.

Indefiro os reflexos em DSR, ante o adimplemento mensal da parcela.

INTERVALO INTRAJORNADA:

Considerando a natureza da própria atividade desenvolvida pelo reclamante (motorista carreteiro), razoável supor que o horário do intervalo para refeição e descanso ficava a seu critério, bem como o tempo e oportunidade para o seu gozo, cuja autonomia foi confirmada pela testemunha GIOVANI, ouvida a convite do autor, ao assentar “que os próprios motoristas definiam os horário de início e término da jornada, bem como o horário de refeição;” (resposta 15).

Até porque, sendo o intervalo para refeição usufruído fora das dependências da reclamada, não era possível à empregadora controlar o cumprimento do intervalo ou medir o tempo efetivamente gasto nas refeições e no descanso do empregado. No mesmo sentido, cito recente decisão do E. TRT da 24ª Região:

“INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A possibilidade de controle de horário está adstrita ao início e término da jornada, não sendo, portanto, possível a empresa averiguar se a reclamante usufruía ou não do intervalo intrajornada, uma vez que nesse período estava fora do estabelecimento empresarial. Por outro lado, ordinariamente o trabalhador externo suspende a prestação laboral para suas refeições. Recurso provido, no particular.” (TRT 24ª R.; RO 0025867-94.2014.5.24.0071; 2ª Turma; Rel. Des. Ricardo Geraldo Monteiro Zandona; Julg. 09/08/2016; DEJTMS 18/08/2016; Pág. 106)

Ademais, não se afigura crível que o autor não usufruía do intervalo mínimo previsto no art. 71 da CLT, mormente em razão da extensa jornada praticada (aplicação do princípio da razoabilidade).

Dessa forma, considero que durante toda a contratualidade o autor gozou do intervalo de que trata o art. 71 da CLT, motivo pelo qual julgo improcedente o pedido de pagamento de intervalo intrajornada.

HORAS EXTRAS:

De início, ressalto que, a partir da publicação da Lei nº 12.619/12, ocorrida em 02/05/12, passou a ser direito do motorista profissional empregado ter sua "jornada de trabalho e tempo de direção controlados de maneira fidedigna pelo empregador, que poderá valer-se de anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, nos termos do § 3º do art. 74 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, ou de meios eletrônicos idôneos instalados nos veículos, a critério do empregador" (art. 2º, V).

Embora o referido dispositivo tenha sido revogado pela Lei 13.103/15, essa última manteve previsão semelhante em seu artigo , V, b, ao prever o direito do motorista profissional empregado a "ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador".

No caso, tendo o contrato de trabalho perdurado de 23.04.2018 a 20.09.2019, era obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme artigo 74, § 2º, da CLT, e artigo , V, da Lei 12.619/12.

A 1ª reclamada trouxe aos autos os cartões de ponto de parte da contratualidade e apresentam registros horários verossímeis e variáveis, os quais eram preenchidos e assinados pelos motoristas.

Diante das declarações conflitantes das testemunhas ouvidas (respostas 3, 4, 6 e 7 da testemunha GIOVANI e respostas 9 a 11 da testemunha SANCLER), considero que a prova testemunhal não foi robusta o bastante para retirar a credibilidade das anotações apostas nos controles de frequência. Saliento, por oportuno, que o apontamento feito em réplica de identidade de horários dos cartões de um único mês de motoristas diversos também não é hábil para desmerecê-los.

Assim, tenho os documentos apresentados como prova válida da efetiva jornada praticada pelo empregado, ressalvando o alegado tempo de espera que será analisado adiante.

No que se refere aos períodos contratuais remanescentes desprovidos de controle (maio, setembro, outubro e dezembro de 2018; março, maio, junho e de 1º a 20/08/2019 – antes do aviso prévio trabalhado), considerando ser ônus do empregador o registro horário e não tendo a ré dele se desincumbido, deveria prevalecer aquela alegada na inicial.

Contudo, levando em conta o os registros horários dos demais cartões de ponto e a prova oral produzida, com base no princípio da razoabilidade e na regra prevista no art. 375, do CPC, fixo as seguintes jornadas médias de efetivo labor do reclamante para esses períodos:

- segunda a sexta-feira das 7h30 às 11h30 e das 13h30 às 20h30;

- aos sábados das 8h às 12h.

Não havia trabalho em domingos e feriados.

Elucido que diante da ausência de alegação inicial e pelo teor do art. 488 da CLT e seu parágrafo único, não havia prestação de horas extras no aviso prévio trabalhado (21.08.2019 a 20.09.2019).

Quanto ao tempo de espera, a prova testemunhal deixou claro que havia período despendido para atividade de carga e descarga, sem, todavia, precisar em que horários ocorria (resposta 7 da testemunha GIOVANI).

Assim, sem prejuízo das jornadas de trabalho constantes nos cartões de ponto e daquelas acima arbitradas - até porque o tempo de espera não é computável na jornada de trabalho, nem como horas extraordinárias (§§ 1º e 8º, do art. 235-C da CLT) -, com base na prova oral produzida, na regra do art. 375 do CPC, fixo para toda a contratualidade a existência de duas horas de tempo de espera de segunda a sexta-feira, sendo 1 (uma) hora coincidente com o intervalo intrajornada e 1 (uma) hora ao final do expediente.

Logo, faz jus o autor tão somente ao recebimento de uma hora de tempo de espera ao final do expediente, já que o outro período de uma hora coincide com a sua regular pausa para refeição e descanso, sendo indevida sua paga, já que não se afeiçoa à hipótese a que se refere o § 11º do art. 235-C da CLT.

Prosseguindo a análise da jornada extraordinária, em que pese a existência de acordo de compensação assinado, na prática não havia adoção de regime compensatório de horas, o que dispensa manifestação do juízo a esse repeito.

O conjunto fático do presente caso revela que havia prestação e pagamento de horas extras.

Observo, contudo, que no cartão de ponto referente a agosto de 2018 foram realizadas 46 horas extras, mas que não consta nos autos o respectivo holerite, militando presunção sobre o inadimplemento.

Além disso, pela jornada fixada é evidente a existência de desoras não pagas, sendo, portanto, necessário o recálculo para adimplemento das correspondentes diferenças apuradas.

Pelo exposto, julgo procedente o pedido para o fim de condenar os reclamados, ao pagamento de horas extraordinárias, a se apurar nos controles de ponto tidos como válidos e na jornada acima fixada. Em ambos os casos deve ser desconsiderado o tempo de espera para carga e descarga (art. 235-C, §§ 1º e 8º, da CLT), bem como uma hora de tempo de espera com o adicional indenizatório de 30% sobre a hora normal (art. 235-C, § 9º, da CLT) pelos dias laborados de segunda a sexta-feira de todo o período contratual, observados ainda os seguintes parâmetros:

a) as horas que excederem à 8ª hora diária ou 44ª hora semanal, de forma não cumulativa e observado o critério mais favorável ao autor;

b) o divisor 220;

c) a evolução e globalidade salarial do reclamante, inclusive o salário pago “por fora” reconhecido (Súmula 264 do C. TST);

d) o adicional legal de 50%;

e) os dias efetivamente trabalhados;

f) a dedução dos valores já pagos a idêntico título, desde que já comprovados nos autos, observado o disposto na OJ 415 da SDI-1 do TST.

Por habituais, defiro a integração das horas extras em RSR´s, 13º salários, férias + 1/3 e FGTS+40%.

Indefiro o pedido de reflexos dos descansos semanais remunerados enriquecidos pelas horas extras nas demais parcelas, à luz do entendimento sedimentado na OJ 394 da SDI-1 do TST.

Também são indevidos os reflexos em aviso prévio, pois laborado.

Por fim, indefiro os reflexos das horas de tempo de espera deferidas, por ostentar genuíno caráter indenizatório, nos termos do § 9º do art. 235-C da CLT.

INTERVALO INTERJORNADAS:

Diante da efetiva jornada de trabalho do autor – registradas nos cartões de ponto e as arbitradas no tópico das horas extras, e desconsiderado o tempo de espera (art. 235-C, §§ 1º e , da CLT) –, não vislumbro a falta de concessão dos intervalos previstos nos artigos 66 e 67 da CLT, razão pela qual julgo improcedentes os pedidos.

ADICIONAL NOTURNO:

Ficou constatado pelos registros horários dos cartões de ponto e jornadas médias arbitradas que o reclamante não se ativava em período notívago, motivo pelo qual não há que se cogitar pelo pagamento do respectivo adicional.

Julgo improcedente o pedido em epígrafe.

PERNOITES – TEMPO DE ESPERA:

Alega o autor que entre uma jornada e outra ficava à disposição da empresa ao realizar a vigilância da carga e da máquina/veículo em que trabalhava, motivo pelo qual requer o pagamento de tempo de espera pela pernoite no caminhão.

Os réus negam a existência de tempo de espera alegado pelo autor e pedem improcedência.

Destaco que mesmo na hipótese em que se comprove a obrigação de o motorista pernoitar junto ao caminhão, não se mostra razoável que o mero repouso na cabine do veículo represente tempo à disposição ou de espera, na medida em que o empregado não está aguardando ou executando ordens, ou mesmo esperando carga ou descarga do veículo ou a fiscalização da mercadoria transportada, mas apenas encontra-se descansando.

Em sentido similar tem pautado a atual jurisprudência do C. TST “é no sentido de que o fato de o motorista dormir no caminhão não configura tempo à disposição do empregador, pois não permanece aguardando ordens da empresa, mas em descanso.” (TST – ARR: 72120145090003, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, j. 29/05/2019, 8ª Turma, DEJT 31/05/2019).

Assim, considerando que tal atividade é inerente às atribuições e peculiaridades da função exercida, até porque o motorista é responsável pelo veículo, não há falar em tempo à disposição ou tempo de espera pela pernoite no caminhão.

A esse sentido remete o § 4º do art. 235-C da CLT, não sendo o caso de aplicação do § 3º do art. 235-D da CLT por não evidenciada a existência de viagens com duração superior a sete dias, na forma do caput do art. 235-D da CLT.

Julgo improcedente.

ASSÉDIO MORAL:

Caracteriza-se o assédio moral pela conduta lesiva e culposa do empregador que abusa do poder diretivo, disciplinar e fiscalizatório e cria um ambiente laboral hostil ao empregado, expondo-o a reiteradas situações de humilhação e constrangimento, que ofendem sua saúde mental e até mesmo a física.

No caso dos autos, o autor não logrou êxito em demonstrar circunstâncias hábeis a configurar o alegado assédio moral, ônus que lhe competia (art. 818, I, da CLT).

Pontuo, ademais, que da situação trazida à baila somente emergem danos de ordem material, devidamente reparados com a parcial procedência dessa ação trabalhista, não se podendo concluir que o não pagamento oportuno de tais parcelas, por si só, justifique a condenação por assédio/dano moral.

Destaco, por fim, que meros dissabores e descontentamentos na relação empregatícia não autorizam o reconhecimento de ilícito no plano extrapatrimonial.

Por tais razões, julgo improcedente o pedido.

RESPONSABILIDADE DA TERCEIRA RÉ (ELDORADO):

Não há falar em responsabilidade solidária, porquanto a regra é que esta decorra da lei ou da vontade das partes (art. 265 do CC), o que não revelou ser o caso dos autos.

Ainda, registro que nos termos da súmula 331 do C. TST o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

No presente caso, há prova nos autos de que a 1ª e a 2ª reclamada foram contratadas pela 3ª reclamada para serviços de transporte de madeira, via rodoviária, da fábrica da Eldorado na cidade de Três Lagoas/MS, até a unidade portuária em que o contratado possui operação (IDs dfede86 a c995600).

Logo, evidente que as atividades realizadas pelas 1ª e 2ª reclamadas inserem-se na atividade meio da 3ª reclamada, que tem por objeto, entre outros: "(...) a) A fabricação de celulose e outras pastas para a fabricação de papel; b) A fabricação, comercialização e armazenamento de papel; c) Comercialização, importação e exportação de celulose; (...) k) Extração de madeira em florestas plantadas; (...) o) Prestação de serviços rurais a terceiros compreendendo: assessoria e elaboração de projetos de reflorestamento, preparação de área de cultivo, plantio de mudas, colheita, carregamento e o transporte de produtos agroflorestais e correlatos; (...) s) Realização de atividades diretamente relacionadas a quaisquer das atividades descritas nos incisos anteriores" (art. 3º do estatuto social da 2ª reclamada – destaquei - https://eldoradobrasil.com.br/Investidores/Modelo-de-Governanca/Estatuto-Social).

Fica evidente, portanto, que a 3ª reclamada terceirizou atividade-meio do seu processo de produção, beneficiando-se da mão de obra do autor, no exercício da função de motorista rodotrem. Logo, deve responder subsidiariamente por eventual inadimplemento ou insolvência da prestadora de serviços, cabendo-lhe o direito de regresso para reaver o valor que pagou em nome daquela. Nesse sentido, a Súmula 331 do TST, em seu item IV.

Cabia à terceira acionada fiscalizar se os contratados cumpriam corretamente as obrigações trabalhistas, o que não ocorreu a contento, pois houve o deferimento de parcelas não adimplidas, o que faz com que a contratante responda de forma subsidiária, restando caracterizada a culpa in vigilando.

Destaco, ademais, que o art. 730 do CC, ao contrário do que quer fazer crer a 3ª reclamada, não afasta a sua responsabilidade subsidiária por eventual inadimplemento dos 1º e 2º réus.

Diante disso, revendo posicionamento anterior, declaro a responsabilidade subsidiária da 3ª reclamada por eventual inadimplemento dos 1º e 2º reclamados quanto às verbas decorrentes da condenação estabelecida na presente sentença.

Referida responsabilidade, outrossim, surgirá com o simples e eventual descumprimento da obrigação contida na sentença, sendo desnecessário o esgotamento de todos os meios coercitivos de cobrança em face do devedor originário, inclusive a desconsideração de personalidade jurídica das real empregadora, uma vez que a responsabilidade subsidiária nada mais é do que a responsabilidade solidária com benefício de ordem em relação ao devedor principal, e não aos seus sócios3.

GRATUIDADE DA JUSTIÇA:

Registro que o julgador tem a faculdade de conceder os benefícios da justiça gratuita, e não o dever, conforme disposição do § 3º do art. 790 da CLT.

No caso dos autos, embora tenha o autor juntado declaração de hipossuficiência econômica e ter recebido salário superior ao limite previsto no § 3º do art. 790 da CLT, as circunstâncias do caso em concreto revelam sua impossibilidade de fazer frente às despesas processuais sem prejuízo próprio, motivo pelo qual concedo-lhe os benefícios da gratuidade da justiça.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA PARCIAL:

Sendo a presente ajuizada após a vigência da Lei nº 13.467/2017, o capítulo acessório referente aos honorários sucumbenciais a ela deve observância.

Assim, ante a sucumbência parcial, em razão do disposto no art. 791-A, caput e § 3º, da CLT, são devidos honorários de sucumbência pelas partes ao advogado das partes contrárias, não compensáveis, que ficam assim arbitrados:

a) ao advogado do autor, por cada uma das reclamadas: 5% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, sem dedução dos descontos fiscais e previdenciários, aplicando-se por analogia o disposto na OJ 348 da SBDI-1 do TST. O percentual arbitrado já leva em consideração os critérios do § 2º do art. 791-A da CLT;

b) ao advogado de cada um dos réus, pelo autor: 5% do proveito econômico que o autor pretendia em relação à parte em que ficou vencido, também já considerados os critérios previstos no § 2º do art. 791-A da CLT.

Para fins de execução da verba honorária, ficam a cargo dos réus os valores devidos à parte autora e a seus advogados. Quando do pagamento do crédito da parte autora, deve ser retido do seu crédito o montante devido aos advogados das partes rés.

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS:

Na forma do art. 832, § 3º, da CLT, declaro a natureza salarial das parcelas deferidas que integram o salário-de-contribuição, nos termos do art. 28 da Lei nº 8.212/91 e art. 13, VI, da Lei Complementar nº 123/2006, se o caso. Sobre estas, incidem descontos previdenciários, cujo recolhimento fica a cargo da parte ré (cotas patronal e do empregado).

Nos termos do art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, o cálculo será efetuado mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. Fica desde já autorizada a dedução da cota-parte do reclamante de seu crédito, limitada ao teto legal (Súmula 368, itens II e III e OJ 363 da SBDI-1, do TST).

Não há obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias devidas a terceiros (Sistema S), ante a incompetência da Justiça do Trabalho para executá-las, ilação que se extrai da leitura dos arts. 240 e 195 da Constituição Federal.

O imposto de renda, se houver, será suportado pela parte reclamante, uma vez que é devido por quem aufere renda. O recolhimento também fica a cargo da parte ré, cujo valor será deduzido no momento em que o crédito, de alguma forma, tornar-se disponível ao reclamante (art. 46 da Lei nº 8.541/1992), incidindo sobre as parcelas tributáveis devidas (Súmula 368, II, do C. TST).

Para cálculo das contribuições fiscais incidentes deverá ser utilizado o regime de competência (critério mensal), nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713/1988, com redação dada pela Lei nº 12.350/2010, e sua regulamentação, oferecida pela Instrução Normativa nº 1.127/2011 da SRF/MF (item II da Súmula 368 do C. TST)

São tributáveis as verbas salariais deferidas em sentença, devidamente atualizadas, excluindo-se as parcelas arroladas no art. 214, § 9º, do Decreto nº 3.048/99, a importância devida à previdência social, bem como os juros de mora (art. 46, § 1º, da Lei nº 8.541/92 e OJ 400 da SBDI-1 do TST).

A parte ré deverá comprovar os respectivos recolhimentos nos prazos legais, cabendo-lhe recolher e comprovar os valores devidos, tudo conforme art. 114, VIII, Constituição Federal; art. 46, § 1º, I, II e III da Lei nº 8.541/92; art. 43 da Lei nº 8212/91 e Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho. Na inércia, oficie-se a União, executando-se diretamente a parcela previdenciária.

JUROS DE MORA E DA CORREÇÃO MONETÁRIA:

Os valores ilíquidos deferidos ao reclamante e as contribuições previdenciárias serão apurados em regular liquidação de sentença, por simples cálculos (art. 879, caput, da CLT).

Os créditos serão atualizados com aplicação do regime de caixa, entendendo-se como época própria o mês subsequente ao vencido (art. 459 da CLT e Súmula 381 do C. TST).

No que diz respeito ao índice de atualização monetária e à aplicação dos juros de mora, há que se considerar que o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão de mérito e de forma conjunta nas ADCs 58 e ADC 59 e nas ADIs 5.867 e 6.021, sendo que o acórdão ainda não transitou em julgado.

Nesse contexto, com o escopo de evitar incidentes desnecessários e em prestígio à garantia fundamental de razoável duração do processo (art. , LXXVIII, da CF; arts. 4º e 6º do CPC) e ao atendimento dos fins sociais e eficiência do processo (art. 8º do CPC), remeto a fixação do índice de correção monetária e dos juros de mora para a fase de liquidação do julgado.

Embora desejável a fixação de tal índice ainda na fase cognitiva do processo, a postura que ora se adota visa, a um só tempo, respeitar a decisão proferida pela Corte Constitucional quanto ao tema e imprimir maior celeridade ao processo em razão da insegurança jurídica que atualmente cerca o tema.

Ressalto, ademais, que a postergação quanto à definição do índice de correção monetária para a fase de liquidação encontra fundamento legal no art. 491, inciso I e § 1º, do CPC, dado que não se faz possível neste momento “determinar, de modo definitivo, o montante devido”. Além disso, tratando-se de pedido implícito (art. 322, § 1º, do CPC), é passível de implementação na fase de liquidação mesmo quando omissa a sentença (Súmula 211 do C. TST e Súmula 254 do STF).

No mesmo sentido, já decidiu o STJ que “Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a atualização monetária e os juros legais são acessórios da condenação principal, motivo pelo qual, embora omisso o pedido inicial ou mesmo a sentença condenatória a respeito desses consectários, consideram-se eles implícitos, devendo ser incluídos na conta de liquidação (...)” (STJ, AgRg no REsp 1532388/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 16/11/2015).

Outro não é o entendimento do TST, senão vejamos:

"(...) ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS - DEFINIÇÃO DO ÍNDICE APLICÁVEL - MOMENTO OPORTUNO O art. 491, I, do NCPC admite a prolação de sentença ilíquida, remetendo-se à apuração do quantum para posterior liquidação, na hipótese em que não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. Nesse caso, o índice de correção monetária poderá ser oportunamente fixado em liquidação, quando serão definidos a extensão da condenação e seus consectários legais. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.” (TST, AIRR-91-15.2015.5.05.0612, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 20/04/2018).

Ante o exposto, remeto a fixação do incide de correção monetária e dos juros de mora para a fase de liquidação do julgado.

As contribuições previdenciárias serão atualizadas de acordo com os critérios estabelecidos na legislação previdenciária (art. 879, § 4º, da CLT).

Sobre os honorários de sucumbência incidirão correção monetária e juros de mora a partir da data da intimação do devedor para o adimplemento da obrigação.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ:

Não foram observadas medidas protelatórias e desleais das partes a ponto de atrair a aplicação dos arts. 793-B e 793-C, ambos da CLT.

Indefiro.

COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO:

Ocorre a compensação quando entre as partes há créditos e débitos recíprocos, de obrigações líquidas, vencidas e fungíveis (artigos 368 e 369 do Código Civil).

No caso, a reclamada não comprovou ostentar a condição de credora do reclamante, pelo que indefiro o pedido.

De outro lado, para se evitar o enriquecimento sem causa da parte autora, autorizo o abatimento dos valores pagos sob as mesmas rubricas, desde que já comprovados nos autos (horas extras). A dedução deverá ser de maneira global, sem limitação quanto ao mês de apuração, observando-se, ainda, o período não prescrito do contrato de trabalho (OJ 415 da SBDI-1 do C. TST).

III - CONCLUSÃO:

Diante do exposto, e considerando o mais que dos autos consta, na reclamação trabalhista em que LEONARDO FRANCO DOS SANTOS ajuizou em desfavor de ALEXANDER LUDVIG EIRELI – EPP, CEREALISTA LUDVIG LTDA. e ELDORADO BRASIL CELULOSE S/A, nos termos e limites da fundamentação supra, que faz parte integrante deste dispositivo, como se nele estivesse integralmente transcrita, decido rejeitar as preliminares arguidas pelos reclamados e, no mérito, julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na inicial para reconhecer a existência de grupo econômico familiar entre os réus ALEXANDER LUDVIG EIRELI - EPP e CEREALISTA LUDVIG LTDA., condenando-as solidariamente para pagar ao autor as seguintes verbas:

- reflexos do salário inoficioso em aviso prévio (pelos dias trabalhados), férias + 1/3, 13º salário e FGTS + multa de 40%;

- horas extras e reflexos;

- horas de tempo de espera (após o expediente);

Outrossim, julgo PROCEDENTE o pedido formulado em face da 3ª reclamada para o fim de declarar a sua responsabilidade subsidiária por eventual inadimplemento das demais reclamadas quanto às verbas decorrentes da condenação estabelecida na presente sentença. Referida responsabilidade surgirá com o simples e eventual descumprimento da obrigação contida na sentença, sendo desnecessário o esgotamento de todos os meios coercitivos de cobrança em face do devedor originário, inclusive a desconsideração de personalidade jurídica da real empregadora.

Liquidação por cálculos, observados os critérios legais e fixados nesta sentença para incidência de correção monetária, juros de mora e imposições fiscais e previdenciárias.

Autorizo a dedução dos valores pagos sob os mesmos títulos, nos termos da fundamentação.

Defiro ao reclamante os benefícios da gratuidade da justiça.

Condeno as partes ao pagamento de honorários de sucumbência parcial, nos termos da fundamentação.

Custas no importe de R$ 1.200,00, calculadas sobre o valor da condenação, ora fixada em R$ 60.000,00, a cargo das reclamadas.

Intimem-se as partes.

Cumpra-se.

Nada mais.

TRES LAGOAS/MS, 07 de maio de 2021.


VALDIR APARECIDO CONSALTER JUNIOR
Juiz do Trabalho Substituto

Disponível em: https://trt-24.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1204649931/acao-trabalhista-rito-ordinario-atord-241746220205240072-ms/inteiro-teor-1204649953