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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gab. Des. Nery Sá e Silva de Azambuja
Publicação
05/05/2021
Relator
NERY SA E SILVA DE AZAMBUJA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO

PROCESSO nº 0024018-15.2019.5.24.0006 (ROT)

A c ó r d ã o

1ª TURMA

Relator : Des. NERY SÁ E SILVA DE AZAMBUJA

Recorrente : MARCELLO GUTIERRES AZUAGA FLEITAS

Advogado : Tania Mara Moura Freitas

Recorrido : DISP - SEGURANÇA E VIGILANCIA LTDA

Advogado : Valeria Piano da Silva

Recorrido : UNIÃO FEDERAL (AGU)

Custos Legis : MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Origem : 6ª Vara do Trabalho de Campo Grande/MS

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - VERBAS TRABALHISTAS. A responsabilidade de indenizar pressupõe que a ofensa sofrida esteja revestida de tamanha gravidade que efetivamente atinja a dignidade do indivíduo, causando-lhe sofrimento, sentimentos de angústia, vergonha, etc., sob pena de se reduzir o dano moral a qualquer desconforto ou aborrecimento trivial sofrido pela vítima. Tal situação não ficou robustamente comprovada, pois, a despeito de a reclamada não ter cumprido corretamente com suas obrigações trabalhistas, não se denota que isso tenha causado tamanho constrangimento na autora a ponto de abalar sua dignidade. Inexiste prova nesse sentido. Recurso desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos (PROCESSO Nº 0024018-15.2019.5.24.0006-ROT) em que são partes as acima indicadas.

Inconformado com a sentença proferida pela MM. Juíza do Trabalho Substituta, Keethlen Fontes Maranhão, que julgou parcialmente procedentes os pedidos articulados na petição inicial (ID. a5575c5), recorre o reclamante (ID. b2733b9).

O autor é beneficiário da justiça gratuita (ID. a5575c5 - Pág. 6).

Os documentos juntados com o recurso já se encontram encartados nos autos, tratando-se de mera repetição de peças processuais.

Contrarrazões apresentadas pela segunda reclamada (ID. 68f2246).

O d. representante do Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento do recurso interposto e, no mérito, pelo seu provimento (ID. 008d3ab).

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Conheço parcialmente do recurso do reclamante, não o fazendo quanto ao requerimento de atualização monetária pelo IGPM e juros moratórios de 1% ao mês dos valores constantes do TRCT a partir do vencimento da obrigação (ID. b2733b9 - Pág. 19), por inovador. A questão não foi suscitada na petição inicial e, por conseguinte, não apreciada na sentença, não sendo o caso de aplicar o disposto no art. 1.013, § 3º, do CPC, sob pena de violação ao devido processo legal e, em último caso, supressão de instância.

Conheço das contrarrazões ofertadas pela segunda reclamada, por presentes os pressupostos processuais de admissibilidade.

2 - PRELIMINAR

2.1 - NULIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA

O juízo a quo, na audiência inicial, havia designado a realização de audiência de instrução em prosseguimento. Consignou, na ocasião, que as partes deveriam conduzir à audiência as testemunhas que desejassem inquirir, independentemente de intimação (CLT, 825) e que só haveria o adiamento pelo não comparecimento da testemunha mediante a comprovação do convite a esta formulado (ID. ea69604).

Antes da realização da audiência de instrução, o reclamante peticionou requerendo a intimação dos servidores da Justiça Federal, Júlio César da Luz e Maurício Correia (ID. ffad554), o que foi deferido na sessão em prosseguimento (ID. a94f75e).

Todavia, quando realizada a audiência de instrução, dentre as testemunhas do autor, apenas Mauricio Correia compareceu. Naquela oportunidade, apesar da ausência da testemunha Júlio César da Luz, a magistrada entendeu que a questão já estava suficientemente esclarecida com a oitiva da testemunha Maurício e os demais documentos juntados ao feito, e indeferiu sua oitiva. Indeferiu também a oitiva de uma terceira testemunha, Diego Brasil, pois não havia comparecido à audiência anterior tampouco havia sido apresentada carta convite (ID. 3896f66).

Irresignado, o reclamante alega que: a julgadora desconsiderou o próprio deferimento; o servidor Júlio César é quem prestaria informações reiterando a falha e irresponsabilidade apontada pelo servidor Maurício Correia; a oitiva da testemunha Diego também seria oportuna já que ele também é vigilante e passou pela mesma situação.

Pleiteia, assim, a reabertura da instrução processual, para que seja colhido o depoimento das referidas testemunhas.

Não lhe assiste razão.

Ao juízo é concedida a ampla liberdade na condução do processo, conforme prevê o art. 765 da CLT, sendo-lhe facultado o indeferimento de diligências inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do que dispõe o art. 370 do CPC.

Nesse contexto, incumbe-lhe valorar a necessidade ou não da produção de provas que auxiliem na formação de seu convencimento, de modo que não há falar em cerceamento de defesa em razão da não oitiva das testemunhas obreiras, haja vista que tal medida seria inócua para o deslinde da controvérsia.

Quanto à testemunha Diego, como consignado na origem, não compareceu à primeira audiência e não foi apresentada carta-convite, pelo que totalmente sem razão o pleito.

Ademais, o próprio autor, em sua argumentação, deixa claro que a oitiva das duas testemunhas destinava-se a provar as mesmas situações já elucidadas pelo depoimento da testemunha Maurício Correia.

Na realidade, a insurgência ora aventada prende-se à irresignação do autor com relação ao indeferimento do pedido de responsabilização da segunda reclamada. Tal questão, contudo, está adstrita ao mérito do recurso e não se confunde, portanto, com a hipótese de nulidade processual.

Rejeito a preliminar.

3 - MÉRITO

3.1 - CONVERSÃO DO PEDIDO DE DEMISSÃO EM RESCISÃO INDIRETA

Reitera o autor que foi "obrigado" a pedir demissão à primeira reclamada para que permanecesse alocado no mesmo posto de trabalho na segunda reclamada, não porque assim o quis, mas porque a empregadora não vinha cumprindo suas obrigações relativas ao contrato de trabalho. Alega que a rescisão indireta se impõe ante as contumazes faltas cometidas pela primeira recorrida (atraso de salários, falta de recolhimento de FGTS e INSS, etc.).

Não tem razão.

Conforme asseverado na origem, o ordenamento jurídico permite que o trabalhador ajuíze reclamação trabalhista para pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho, com a possibilidade de permanecer ou não trabalhando (CLT, art. 483 § 3º).

A partir do momento em que opta pelo pedido de demissão, sem qualquer vício de consentimento, o ato torna-se perfeito e acabado e, por tal razão, é incompatível com o atual pedido de reversão.

Essa é a hipótese, pois do documento de ID. e160c41 - Pág. 2, subscrito pelo reclamante, consta que a dispensa ocorreu a pedido do empregado, inclusive com ressalva de que não poderia cumprir o aviso prévio.

Não foi produzida qualquer prova de vício de consentimento nessa manifestação de vontade. A prova oral buscou provar apenas a responsabilidade da segunda reclamada (ata de audiência de ID. 3896f66).

Nego provimento.

3.2 - VERBAS RESCISÓRIAS - FÉRIAS NÃO PAGAS - DOBRA

Insiste o reclamante na condenação da reclamada ao pagamento das férias referentes ao período 2016/2017 em dobro, tendo em vista o atraso.

Não lhe assiste razão.

Primeiramente, friso que, ante a manutenção do pedido de demissão do trabalhador, indevidas as verbas rescisórias indeferidas na origem quanto à rescisão indireta do contrato, restando válidas as verbas discriminadas no TRCT de ID. fd8933a.

Quanto ao pagamento em dobro das férias temos que o período aquisitivo (13/11/2016 a 12/11/2017) havia decorrido. Entretanto, o período de concessão (13/11/2017 a 12/11/2018) ainda vigia quando o contrato foi encerrado (23/4/2018).

Nos termos do artigo 137 da CLT, a dobra é devida quando as férias são concedidas após o período concessivo, o que não é o caso dos autos.

Assim, não há falar em pagamento dobrado, ressaltando-se que o pagamento simples já consta das verbas rescisórias a serem quitadas.

Nego provimento.

3.3 - DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS QUANTITATIVAS

O juízo a quo deferiu as diferenças requeridas pelo autor ao argumento de que, de fato, a primeira ré não considerou o montante mensal pago a título de gratificação de liderança (R$117,82) em relação às horas extras e à indenização do intervalo intrajornada, ressaltando, no entanto, que não foram apontadas diferenças quantitativas de horas extras na impugnação à defesa, pelo que indeferidas.

Recorre o reclamante altercando que apontou os valores devidos na petição inicial, mas que o valor exato só poderia ser levantado por meio da liquidação de sentença, momento que se faria a correta análise dos holerites juntados.

Sem razão.

O autor não impugnou os horários registrados nos cartões de ponto, limitando-se a reiterar que fazia jus à verba, pois os valores teriam sido pagos a menor (ID. a379f36 - Pág. 13). Nesse caso, não faz jus a diferenças quantitativas de horas extras.

Sendo a remuneração do labor extraordinário fato constitutivo do direito do trabalhador, sobre o qual a defesa apresentou o controle de jornada e os comprovantes de pagamento, incumbia ao reclamante demonstrar a diferença qualitativa de horas extras (CLT, artigo 818, I; CPC, artigo 373, I).

A fase de liquidação de sentença tem apenas a finalidade de individualizar o crédito do exequente, já reconhecido em juízo.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

3.4 - DANOS MORAIS

Pugna o autor pela condenação das demandadas no pagamento de indenização por danos morais em razão do reiterado atraso no pagamento de salários e ticket alimentação e descumprimento de outras obrigações trabalhistas, o que teria lhe causado prejuízo quanto às suas necessidades básicas e de sua família.

A sentença não comporta reforma.

A responsabilidade de indenizar pressupõe que a ofensa sofrida esteja revestida de tamanha gravidade que efetivamente atinja a dignidade do indivíduo, causando-lhe sofrimento, sentimentos de angústia, vergonha, etc., sob pena de se reduzir o dano moral a qualquer desconforto ou aborrecimento trivial sofrido pela vítima.

Dessa forma, tal situação não ficou robustamente comprovada, pois a despeito de a primeira reclamada não ter cumprido corretamente suas obrigações trabalhistas, não se evidencia que isso tenha causado tamanho constrangimento no autor a ponto de abalar sua dignidade. Inexiste prova neste sentido.

Nesse passo, conforme salientado na origem, as lesões havidas são de natureza patrimonial e serão restabelecidas por ocasião do pagamento das verbas deferidas na sentença, acrescidas de correção monetária e juros, além das multas aplicadas.

Não há nos autos o menor indício de que os ilícitos praticados pela primeira ré tenham atingido a honra subjetiva do reclamante.

Afastando tese do recorrente, destaco que este Regional tem precedentes, tanto da minha relatoria (Processo 0024180-66.2016.5.24.0086) quanto da lavra do Exmº. Des. Nicanor de Araújo Lima, de que a mora no pagamento de salários não autoriza o deferimento do pedido indenizatório. Confira-se:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PAGAMENTO DE SALÁRIOS - ATRASO - NÃO CONFIGURAÇÃO. O não adimplemento do salário no prazo legal constitui-se em lesão de natureza patrimonial, que possui critérios indenizatórios expressamente previstos na lei, razão pela qual o atraso no seu pagamento não gera direito à indenização por danos morais. (TRT 24ª Região, Processo n. 0000890-16.2012.5.24.0004-RO.1, 1ª Turma, Relator Des. Nicanor de Araújo Lima, publicado em 3.2.2015).

Logo, não comprovado nenhum fato que demonstre ter o reclamante sofrido violação em seus direitos da personalidade a ensejar a indenização por danos morais (art. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do CPC), há de se manter a sentença.

Nego provimento.

3.5 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O juízo a quo absolveu a União (segunda reclamada) de todos os pedidos em face dela formulados.

Irresignado, o recorrente alterca que: houve omissão do ente público em fiscalizar o cumprimento do contrato celebrado com a primeira ré, conforme exige a legislação; o depoimento da testemunha Maurício comprova a omissão da segunda recorrida na fiscalização do contrato; a Justiça Federal (União) procrastinou por 3 anos a rescisão do contrato de prestação de serviços com a primeira recorrida; era notório que a empresa praticava ilícitos trabalhistas no Estado e mesmo assim venceu o processo licitatório; a segunda reclamada não conferia a idoneidade da documentação fornecida pela primeira reclamada; há denúncia do Ministério Público do Trabalho contra a primeira recorrida; a segunda ré era o tempo todo informada pelos vigilantes acerca dos descumprimentos contratuais por parte da primeira ré e, mesmo assim, levou meses para tomar alguma medida.

Sem razão.

Preceitua o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, verbis:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Referido dispositivo, após longo debate, teve sua constitucionalidade reconhecida pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, ajuizada pelo Governador do Distrito Federal.

A Suprema Corte firmou orientação no sentido de que a eventual responsabilização da Administração Pública está condicionada à demonstração de sua conduta culposa com relação à fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pelo contratado. De modo reflexo, não basta a mera inadimplência da empresa terceirizada para se transferir ao ente estatal a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas.

Seguindo essa vertente interpretativa, o C. Tribunal Superior do Trabalho procedeu à revisão do enunciado de sua Súmula n. 331, com a alteração da redação de seu item IV e inclusão dos itens V e VI, verbis:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim, a imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público pelo Poder Judiciário deve estar pautada na existência de prova robusta e induvidosa de sua culpa in eligendo ou in vigilando no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/1993, especialmente com relação à fiscalização da execução do contrato pela empresa contratada, o que não ocorreu nos autos.

Na hipótese em tela, a despeito do inadimplemento das obrigações trabalhistas, é descabida a atribuição de responsabilidade subsidiária à segunda recorrida pelo contrato de trabalho do reclamante, pois há elementos nos autos que atestam o cumprimento da lei de licitações, bem como a efetiva vigilância com relação à empresa prestadora de serviços.

A União juntou farta documentação aos autos (ID. 14926de e seguintes): controles de ponto e demonstrativos de pagamento dos empregados exigidos da prestadora durante a execução do contrato; relatórios de controle de pagamento de verbas trabalhistas; certificado de regularidade do FGTS; comprovantes de recolhimento da Previdência Social e do FGTS; certidões negativas de débitos fiscais, previdenciários e trabalhistas; relatórios do fiscal do contrato, inclusive com solicitação de notificação da empresa contratada para regularização de documentos pendentes.

Em que pese a testemunha Maurício Correia, fiscal do contrato, tenha sido contra a contratação da primeira ré pela Justiça Federal (União), como já frisado, não há qualquer prova nos autos de irregularidade no processo licitatório, sendo, portanto, idôneo e legal.

Ademais, o teor do seu depoimento confirma a fiscalização do contrato pelo ente público. Ele informa, inclusive, que formalizou todas as reclamações dos vigilantes em processo administrativo, que o reclamante juntou aos autos por meio de mídia.

O fato de a segunda reclamada ter ciência das irregularidades ocorridas durante o contrato de trabalho, não quer dizer que não atuou com seu dever de fiscalização. O conjunto probatório, em verdade, revela o contrário. Entretanto, a realização de procedimentos fiscalizatórios não tem o poder de coibir as ações da primeira ré, pois a União não tinha o poder de interferir na condução dos contratos de trabalho da empresa.

Destaco que a condenação envolve parcelas rescisórias ou outras que somente por meio deste processo, depois da dilação probatória, foi possível constatar. Sob tal perspectiva, reputo que o reconhecimento dos referidos direitos não implica ausência de fiscalização pela tomadora de serviço (ente público).

A fiscalização que se exige do ente público deve ser considerada em seu aspecto macro. Não é razoável - por inviável -, exigir que, na condição de tomadora, realize um acompanhamento individualizado em relação a cada colaborador que lhe preste serviços.

Nesse sentido, citem-se precedentes desta Eg. Primeira Turma: Processo nº 0025022-13.2017.5.24.0021-ROT, julgado em 12.5.2020 e Processo nº 0024261-34.2017.5.24.0036, julgado em 8.11.2018, ambos de minha relatoria.

Ainda assim, por meio do processo administrativo instaurado, a entidade pública procedeu à aplicação de penalidades pelo descumprimento de cláusulas contratuais, reteve valores e realizou pagamentos diretos aos vigilantes, depositou em juízo o saldo devido à prestadora dos serviços e, por fim, rescindiu unilateralmente o contrato de terceirização, suspendendo o direito de licitar e impedindo a primeira ré de contratar por 2 anos.

Destarte, ante a comprovação da ausência de culpa in vigilando por parte do ente público contratante, nego provimento ao recurso.

3.6 - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - JUSTIÇA GRATUITA - MAJORAÇÃO

O recorrente pretende que os benefícios da justiça gratuita abarquem os honorários de sucumbência por ele devidos.

Requer também que os honorários arbitrados em favor de seu patrono sejam majorados para 10%.

Analiso.

Diante da manutenção da sentença, é irretocável a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais em desfavor do reclamante, tendo em vista que a presente demanda foi ajuizada em 15.1.2019, na vigência da Lei 13.467/2017, sendo aplicável ao caso o disposto no art. 791-A, caput e § 4º, da CLT.

Segundo o referido dispositivo legal, a gratuidade da justiça não impede a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, na medida em que o pagamento da verba apenas será exigível na hipótese de cessação do estado de miserabilidade da parte reclamante, com a obtenção de créditos capazes de suportar tal despesa.

Nos termos do § 4º do art. 791-A da CLT, a suspensão é autorizada apenas em caso de improcedência total das pretensões e desde que o beneficiário da gratuidade judicial não tenha qualquer crédito processual a receber em outro processo, o que não é o caso dos autos.

Por outro lado, ao fixar o percentual de honorários, deve-se levar em consideração o grau de dificuldade, zelo técnico e tempo despendido na assistência.

Considerando tais parâmetros, reputo adequada a majoração do percentual arbitrado para 10%, condizente com a complexidade da causa e de acordo com o decidido por esta Eg. Turma em feitos similares.

Dou parcial provimento ao recurso para majorar o percentual dos honorários sucumbenciais para 10% sobre o valor líquido da condenação (excluídas apenas as despesas processuais da base de cálculo, nos termos da sentença proferida).

ACÓRDÃO

Participam deste julgamento:

Desembargador André Luís Moraes de Oliveira;

Desembargador Nicanor de Araújo Lima; e

Desembargador Nery Sá e Silva de Azambuja.

Presente o representante do Ministério Público do Trabalho.

Com base no Art. 145, § 1º, do CPC, declarou sua suspeição o Desembargador Marcio Vasques Thibau de Almeida.

ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer parcialmente do recurso e integralmente das contrarrazões da segunda reclamada, rejeitar a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para majorar o percentual dos honorários sucumbenciais para 10% sobre o valor líquido da condenação (excluídas apenas as despesas processuais da base de cálculo, nos termos da sentença proferida), nos termos do voto do Desembargador Nery Sá e Silva de Azambuja (relator).

Mantém-se o valor arbitrado à condenação.

Campo Grande, 4 de maio de 2021.

NERY SÁ E SILVA DE AZAMBUJA

Desembargador do Trabalho

Relator

Disponível em: https://trt-24.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1203248385/recurso-ordinario-trabalhista-rot-240181520195240006-ms/inteiro-teor-1203248453