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24 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Gab. Des. Nicanor de Araújo Lima
Publicação
05/05/2021
Relator
NICANOR DE ARAUJO LIMA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO

PROCESSO nº 0024092-19.2020.5.24.0076 (ROT)

A C Ó R D Ã O

1ª TURMA

Relator : Des. NICANOR DE ARAÚJO LIMA

Recorrente: ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

Recorridas: 1 - NILDA AVALO GONZALES

2 - VYGA - PRESTADORA DE SERVICOS DE CONSERVACAO E ASSEIO LTDA

Recorrido: 1 - RAIRA ALBANEZ VIUDES

Custos Legis: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Origem: VARA DO TRABALHO DE Jardim/MS

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO - TOMADOR DE SERVIÇOS - FISCALIZAÇÃO - ÔNUS DA PROVA. É do ente público (tomador de serviços) o ônus de comprovar que fiscalizou corretamente o contrato de prestação de serviços. No caso, o ente público se desincumbiu a contento de seu ônus probatório. Assim, não verificada sua responsabilidade subsidiária, a teor da Súmula nº 331, V, TST.

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo 2º réu, Estado de Mato Grosso Do Sul (f. 261 e seguintes), contra a sentença proveniente da Vara do Trabalho de Coxim/MS (f. 217 e seguintes), da lavra do MM. Juiz do Trabalho Titular Christian Gonçalves Mendonça Estadulho, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na ação trabalhista.

Insurge-se o 2º réu contra a sentença no tocante aos temas: a) responsabilidade subsidiária; b) danos morais.

Contrarrazões apresentadas pela autora (f. 283 e seguintes).

O Ministério Público do Trabalho apresentou parecer (f. 303 e seguintes), da lavra do Procurador Leontino Ferreira de Lima Junior, opinando pelo conhecimento do recurso e das contrarrazões e, no mérito, pelo não provimento.

V O T O

1 - ADMISSIBILIDADE

Interposto no prazo legal (recorrente intimado via sistema em 1.10.2020 e recurso interposto em 8.10.2020), regular a representação (Súmula 436, do TST), isento o preparo e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do 2º réu.

Conheço das contrarrazões da autora.

2 - MÉRITO

2.1 - ENTE PÚBLICO - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - CULPA "IN VIGILANDO" - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Insurge-se o 2º réu contra a sentença que o reputou responsável subsidiário pelos créditos deferidos à autora.

Sustenta, em síntese, que: a) a sentença entendeu pela responsabilidade subsidiária automática do Estado de Mato Grosso do Sul em razão do mero inadimplemento da empresa terceirizada, restando violado o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93; b) a afirmação de que o Estado incorreu em culpa in vigilando não veio acompanhada de nada que a justifique, a não ser a própria inadimplência da empresa prestadora do serviço; c) não se mostrou omisso na fiscalização do contrato, inclusive aplicou penalidade de advertência à empresa terceirizada; tanto assim que fora entabulado acordos com a empresa terceirizada Vyga (último datado em 10/09/2019) para que fossem efetuados os pagamento de valores referente aos contratos de adesão decorrentes do contrato corporativo n.º 007/2016, no qual o Estado de Mato Grosso do Sul se comprometeu a pagar o valor mínimo de R$ 1.000.000,00 até R$ 1.296.000,00, para utilização integral no pagamento de folhas de salário, encargo, rescisões, vale transporte e alimentação de todos os funcionários que prestavam serviços nos órgãos e entidades aderentes; d) o Estado não só tomou todas as providências cabíveis no sentido de sanar eventuais irregularidades quanto às contratações realizadas pela primeira reclamada, mediante os acordos supracitados, como também tem acompanhado o seu efetivo cumprimento, juntamente com o Ministério do Trabalho e Sindicato dos Trabalhadores nas empresas de Asseio e Conservação de Mato Grosso do Sul; e) exigir que a fiscalização seja tão eficaz a ponto de impedir o inadimplemento de qualquer crédito dos trabalhadores é, na prática, imputar à Administração responsabilidade irrestrita por qualquer irregularidade que possa ocorrer, o que não se permite, consoante entendimento recentíssimo do TST; f) a decisão proferida nos autos da ADC 16 e em sede de Repercussão Geral - Tema 246 -, deixa evidente que o § 1º, do art. 71, da Lei 8.666/93 exonera o Poder Público de responsabilidade do pagamento de verbas trabalhistas por mera inadimplência da empresa prestadora de serviços, exceto no caso em que restar inequívoca a comprovação da omissão, o que, porém, não é o caso dos autos; g) atualmente, por decisão da Corte Suprema, em sede de Repercussão Geral, a tese vencedora é de que o ônus da prova da eventual culpa in vigilando na fiscalização do contrato administrativo pertence à parte reclamante; a não aplicação do referido precedente qualificado de repercussão geral implicará na violação do art. 489, § 1º, VI, do CPC, com nulidade da decisão, bem como do artigo 93, IX, da CF, porquanto ausente fundamento para a não observância do precedente vinculante; h) também houve violação ao art. 37, § 6º, da CF, conforme a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 246 de Repercussão Geral.

Analiso.

Anote-se, inicialmente, que o STF, no julgamento da ADC 16, pronunciou a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993, tendo o Pleno do TST aprovado a alteração da Súmula 331, sendo acrescidos os itens V e VI.

Diante disso, não mais basta para a responsabilidade subsidiária a constatação do inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços, sendo necessária a prova da conduta culposa do ente público quanto ao cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/1993.

Já no julgamento do RE 760.931, o STF fixou tese para o Tema 246, de repercussão geral, no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contrato não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Em sede de embargos de declaração do RE 760.931, O STF esclareceu que não firmou tese em relação ao ônus da prova referente à efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de prestação de serviços.

Nesse contexto, a SBDI-I do TST, no julgamento do ERR 925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12.12.19, definiu que é do ente público o ônus da prova no tocante à fiscalização do contrato envolvendo empresa prestadora de serviços que descumpre os direitos trabalhistas de seus empregados (Rel. Min. Cláudio Brandão, DEJT 22.05.20).

Cabe registrar que o STF, no tema 1118, reconheceu a repercussão geral do assunto sobre o ônus da prova, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246), entretanto, tal fato não impede o julgamento conforme entendimento firmado pela SBDI-I do TST. Outrossim, não há falar em sobrestamento dos presentes autos, pois não houve qualquer determinação expressa do STF, não sendo o caso de suspensão automática (art. 989, II, do CPC).

Assim, ainda que lícita a terceirização, o ente público, tomador de serviços, poderá ser responsabilizado subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, quando incorrer em culpa in vigilando na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços, sendo seu o ônus da prova da efetiva fiscalização.

Pois bem. No presente caso, incontroversa a prestação de serviços da reclamante em benefício do recorrente durante todo o período contratual, de 8.11.2016 a 5.8.2019, na função de auxiliar de limpeza.

A controvérsia reside em averiguar se o ente público se desincumbiu de seu ônus de demonstrar o cumprimento de seu dever de fiscalização e, por conseguinte, afastar a culpa in vigilando.

As verbas objeto da condenação foram as seguintes: "diferenças salariais (R$ 12.628,56), salários de junho, julho, agosto de 2019 (R$ 2.700,00); 3 dias de saldo de salário de setembro/2019 (R$ 90,00), aviso prévio indenizado de 13 dias (R$ 390,00); férias em dobro acrescidas do terço do período aquisitivo 2016/2017 (R$ 2.400,00); férias simples acrescidas do terço do período aquisitivo 2017/2018 (R$ 1.200,00); - férias proporcionais (10/12) acrescidas do terço do período aquisitivo 2018/2019 (R$ 1000,00); multa do art. 477 da CLT (R$ 900,00), multa do art. 467 da CLT (3.075,92), FGTS acrescido da indenização de 40% (R$ 3.101,60) e indenização por danos morais (R$ 4.500,00)"

A prova documental acostada pelo 2º réu demonstra que o Estado de MS firmou com a prestadora Vyga os termos de acordo, datados de 04.06.19 (f. 124 e seguintes) e 10.09.19 (f. 137 e seguintes), para repasse de valores com o fim de quitar o passivo trabalhista, o que foi devidamente acompanhado pelo Ministério Público do Trabalho, sendo que o segundo termo foi subscrito também pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Empresas de Asseio e Conservação de Mato Grosso do Sul.

Também consta à f. 144 dos autos advertência aplicada à prestadora em 12.2018 em razão da constatação de irregularidades fiscais junto ao INSS e ao FGTS. Neste mesmo documento, o recorrente alerta a prestadora acerca da necessidade de o pagamento dos funcionários serem realizados em dia.

Ainda, não sanadas as irregularidades, constata-se à f. 145 e 146 que o recorrente aplicou mais duas advertências à prestadora, em 1.2019 e 5.2019.

Assim, em que pese o deferimento de valores à obreira, entendo não evidenciada, na hipótese, a ocorrência de culpa in vigilando do ente público, pelo que excluo da condenação a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída.

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao 2º réu.

Diante da perda de interesse recursal, prejudicada a análise do recurso no tocante ao tema danos morais.

Ainda, afastada a responsabilidade subsidiária atribuída ao 2º réu, a autora deve arcar com o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais em prol dos patronos do recorrente, ainda que beneficiária da gratuidade judiciária, conforme § 4º, do art. 791, da CLT.

Entretanto, não admitindo a jurisprudência ação autônoma em face do tomador de serviços, devendo o trabalhador integrá-lo à lide para sua responsabilização, a aplicação de percentual sobre o valor atribuído à causa resultaria no pagamento de montante excessivo, em evidente violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Ademais, é difícil a mensuração do valor econômico da responsabilidade subsidiária, já que depende de inúmeras variáveis, especialmente a demonstração da fiscalização de forma adequada do contrato de prestação de serviços, prova documental que dificilmente os trabalhadores têm acesso, além da inidoneidade financeira da empresa prestadora de serviços, que muitas vezes é evidenciada apenas na fase de execução.

De outro norte, não se pode deixar de reconhecer o grau de zelo profissional dos patronos do recorrente, mas o art. 791-A da CLT, incluído pela Lei 13.467/17, não disciplinou parâmetros para arbitramento nas causas em que for inestimável o proveito econômico, como na hipótese em tela.

Nesse contexto, aplica-se subsidiariamente a regra disposta no § 8º, art. 85, do CPC, arbitrando, equitativamente, o valor dos honorários advocatícios, com observância no estabelecido no § 2º do referido dispositivo.

Assim, condeno o autor a pagar R$ 200,00 (duzentos reais) a título de honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos do recorrente, devendo, na fase de execução, ser observado o disposto no § 4º do art. 791-A da CLT.

ACÓRDÃO

Participam deste julgamento:

Desembargador Nicanor de Araújo Lima;

Desembargador Marcio Vasques Thibau de Almeida; e

Desembargador Nery Sá e Silva de Azambuja.

Presente o representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Desembargadores da Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer do recurso do 2º réu e das contrarrazões da autora e, no mérito, dar provimento ao recurso para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída ao 2º réu, prejudicado o recurso no tocante aos danos morais, nos termos do voto do Desembargador Nicanor de Araújo Lima (relator).

Condena-se a autora a pagar honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos do 2º réu, no importe de R$ 200,00 (duzentos reais).

Campo Grande, 4 de maio de 2021.

NICANOR DE ARAÚJO LIMA

Desembargador do Trabalho Relator

VOTOS

Disponível em: https://trt-24.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1203248382/recurso-ordinario-trabalhista-rot-240921920205240076-ms/inteiro-teor-1203248447