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25 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região TRT-24: 0025100-24.2018.5.24.0004 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Turma

Julgamento

13 de Outubro de 2020

Relator

NERY SA E SILVA DE AZAMBUJA
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0025100-24.2018.5.24.0004 (ROT)

A C Ó R D Ã O

1ª TURMA

Relator : Des. NERY SÁ E SILVA DE AZAMBUJA

1ºRecorrente : LUCIANO MARCAL DA SILVA

Advogado : Nilson Godoy de Arruda

2ºRecorrente : DISMART DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE

HIGIENE LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)

Advogado : Gabriel Paes de Almeida Haddad

1º Recorrido : DISMART DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE

HIGIENE LTDA (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL)

Advogado : Gabriel Paes de Almeida Haddad

2º Recorrido : LUCIANO MARCAL DA SILVA

Advogado : Nilson Godoy de Arruda

Origem : 4ª Vara do Trabalho de Campo Grande/MS

EMENTA

HORAS EXTRAS - ATIVIDADE EXTERNA - PROMOTOR DE VENDAS. Considerando que a atividade laboral do autor era externa (promotor de vendas), incumbia-lhe o ônus de provar a existência de labor em sobrejornada e a fiscalização e controle sobre seu horário de trabalho (artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC). Da análise das provas documentais (contrato de trabalho e registro de empregado) evidencia-se a anotação de que a atividade laboral não estava sujeita a controle de horário, diante do caráter externo em que era executada, o que foi confirmado pela prova oral. Recurso do reclamante desprovido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos (PROC. N. 0025100-24.2018.5.24.0004-ROT) em que são partes as acima epigrafadas.

Inconformadas com a r. sentença proferida pela Exma. Juíza do Trabalho titular Izabella de Castro Ramos, que julgou parcialmente procedentes os pedidos elencados na inicial (ID 6721d09), integrada pela decisão de embargos declaratórios (ID 6537bf4) recorrem ordinariamente as partes: reclamante (ID fba5f4f) e reclamada (ID 3eda423).

Custas e depósito recursal comprovados (Ids e3dd87f e 51848b6). A reclamada encontra-se em recuperação judicial.

Contrarrazões do reclamante (ID 366473a) e da reclamada (ID 80d0f25).

Ante o disposto no artigo 84 do Regimento Interno desta Corte, os autos não foram encaminhados ao d. representante do Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Conheço dos recursos das partes e das contrarrazões apresentadas, por preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade.

2 - MÉRITO

2.1 - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE

2.1.1 - HORAS EXTRAS E REFLEXOS - INTERVALO INTRAJORNADA - ATIVIDADE EXTERNA

Insurge-se o reclamante em face da sentença que indeferiu seu pedido de horas extras e reflexos.

Sustenta que incumbia à ré comprovar que o trabalho externo desenvolvido era incompatível com o controle de jornada, ônus do qual não se desincumbiu, pois a prova testemunhal demonstrou que havia fiscalização da jornada laboral através de tablet.

Não lhe assiste razão.

O trabalho desenvolvido pelo autor era externo (promotor de vendas), incumbindo-lhe o ônus de provar a existência de labor em sobrejornada e que sofria fiscalização e controle sobre o horário de trabalho (art. 818, I, da CLT e art. 373, I, do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo trabalhista).

Constou do contrato de trabalho juntado aos autos que a atividade laboral do reclamante não sujeita a controle de horário, diante do caráter externo em que era executada (ID. 628c5cc - Pág. 8).

Incontroverso que o recorrente atuava sozinho nos pontos de venda que lhe eram designados, e a prova oral confirmou a tese defensiva de que o reclamante não sofria controle de horário, podendo organizar sua atividade laboral da forma que melhor lhe aprouvesse, pois se ativava em diversos estabelecimentos comerciais. Aliás, o próprio autor afirmou que não precisava comparecer na empresa nem no início e nem no final da jornada (ID. 617738d - Pág. 1).

Destaco que o mero acesso ao tablet não implica fiscalização do horário, haja vista que aludido instrumento se destinava a informações acerca do pedido de clientes, como afirmaram as testemunhas ouvidas em juízo (ID. 617738d - Pág. 1-2).

É óbvio que não é apenas o fato de o empregado fazer uso de computador portátil que irá descaracterizar ou não o trabalho externo, mas sim a forma como o trabalho era realizado. No caso, não haveria como fiscalizar o trabalho do reclamante, pois de fato a atividade era externa, e seria impossível aferir o tempo destinado exclusivamente à reclamada.

Outrossim, conforme registrou o d. juízo de primeiro grau (ID. c721d09 - Pág. 3), verbis:

A testemunha Fernando de Moraes Gonçalves, que laborou na demandada de 26/07/2004 a 03/05/2006 declarou que "os pedidos eram transmitidos com o uso de palm top emparelhado com celular ao final da manhã e ao final do dia; todos tinham esse equipamento" (f. 372).

Todavia, compulsando o documento não impugnado denominado "Planilha de Cliente Fora da Capital" (f. 313/320), verifico que o envio dos pedidos não era feito da forma relatada pela testemunha. Por exemplo, no dia 7/3/2015, o autor enviou pedidos no período de 7 pedidos entre 7h41 e 7h43. Tais pedidos foram efetuados por estabelecimentos localizados em Rio Negro, Rochedo e Corguinho. Tal fato se repetiu em diversas outras ocaisões, ou seja, o envio de diversos pedidos referentes a localidades diversas em curto intervalo de tempo.

Além disso, a testemunha Thalles Netto da Silva, que trabalhou de setembro/2017 a agosto/2018 declarou que (f. 371):

conhece o autor, ele foi promotor vendedor, esclarece que os exercentes dessa função utilizavam tablet e celular, e não havia nenhuma forma de controle da jornada nesses equipamentos; os pedidos ou eram lançados à medida em que os clientes eram atendidos ou eram lançados ao final do dia.

Tendo em vista os relatórios juntados pela ré, observa-se que tal depoimento é o que melhor contribui para esclarecimento dos fatos.

Ante o exposto, emerge dos autos que o autor tinha liberdade no planejamento de sua agenda diária, sem qualquer fiscalização direta ou indireta da jornada, motivo pelo qual reconheço que o trabalhador enquadra-se na exceção prevista no art. 62, I, da CLT e, portanto, não se sujeita às regras relativas à jornadas de trabalho.

Destarte, deve ser mantida a sentença que reconheceu o enquadramento do autor na exceção constante do inciso I do artigo 62 da CLT, de modo que indevidas as horas extras postuladas, inclusive decorrentes do intervalo intrajornada.

Nego provimento.

2.1.2 - VALE-TRANSPORTE E/OU VALE-ALIMENTAÇÃO

Alega o reclamante que "...há controvérsia de que o recorrente não comprovou as despesas nos termos da cláusula 10ª da CCT a fim de fazer jus ao reembolso do vale transporte e o vale alimentação." (sic).

Não lhe assiste razão.

Na inicial, o autor requereu o pagamento de vale-transporte e/ou vale-alimentação, com fulcro na cláusula 11ª das normas coletivas, que dispõe que os empregados com jornada superior a seis horas poderão optar entre a concessão do vale-transporte ou do vale-alimentação, a ser utilizado no intervalo intrajornada, mediante declaração expressa entregue ao empregador mediante recibo (ID. 5d4613a - Pág. 5).

Para tanto, afirmou que nunca recebeu a quantia de R$ 12,00 por dia trabalhado, e requereu seu pagamento. Acrescentou, ainda, que recebia ajuda de custo, no valor de R$ 150,00 mensal, para cobrir despesas com combustível e manutenção do veículo.

Em sua defesa, a reclamada refutou a pretensão obreira, asseverando que a cláusula 11º aplica-se apenas aos trabalhadores internos, o que não é o caso do autor. Disse, ainda, que para o trabalhador externo em viagens é devido o valor de R$ 31,00, conforme cláusula 10ª, o que foi devidamente reembolsado.

Em impugnação à contestação, o autor insiste na aplicação da cláusula 11ª, requerendo o pagamento de R$ 12,00 por dia, como previsto na CCT, pois nunca foi pago pela empresa.

Assim, cinge a controvérsia quanto à aplicação ou não da cláusula 11ª ao autor. A matéria deve ser apreciada sob este prisma, sob pena de julgamento ultra petita.

No caso, reputo correta a interpretação dada pela recorrida, pois consta no § 1º da referida cláusula que o vale-alimentação seria utilizado durante o intervalo intrajornada caso o trabalhador não optasse pelo vale-transporte, presumindo-se tratar de empregados que laboravam na empresa, internamente, sem o ressarcimento com transporte.

Ora, por laborar externamente com seu carro, o autor recebia ajuda de custo para ressarcir as despesas com combustível, não se aplicando, portanto, referida cláusula.

Pelo exposto, mantenho a sentença, mas por outro fundamento.

2.1.3 - AVISO PRÉVIO E SALÁRIO DE JULHO/2018

Sustenta que não foi pré-avisado de sua dispensa, trabalhando por todo o período até a demissão, fazendo jus ao pagamento do aviso prévio indenizado; os holerites juntados pela ré referente aos meses de julho a setembro/2018 não são fidedignos, não contendo sua assinatura.

Assiste-lhe parcial razão.

Na inicial, o reclamante relatou que foi admitido na ré em 1.9.2005, como promotor de vendas, e demitido sem justa causa em 25.7.2018, ou seja, embora a reclamada não tenha juntado o aviso notificando-o do término do contrato, incontroverso que teve ciência da demissão ocorrida.

Assim, tem direito o reclamante a 69 dias de aviso prévio, o que foi corretamente cumprido, tanto que o término do contrato ocorreu em 2.10.2018.

Pois bem. Dispõe o artigo 320, do Código Civil:

A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante.

Verifica-se que os recibos de pagamento dos meses de julho, agosto e setembro/2018 estão apócrifos, e que o autor impugnou referidos documentos, afirmando que não recebeu os salários respectivos.

Contudo, embora apócrifos, a reclamada comprovou o pagamento do salário de agosto e setembro/2018, mediante transferência bancária, bem como o valor de R$ 161,00 referente ao salário de julho (ID. 3382558 - Pág. 1), remanescendo, portanto, diferenças a serem pagas relativas a referido mês.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento do salário de julho/2018, abatendo-se o valor já pago (ID. 3382558 - Pág. 1).

2.1.4 - HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Sustenta o reclamante ser indevida a condenação ao pagamento dos honorários sucumbenciais, por ser beneficiário da justiça gratuita. Requer a declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 791-A, § 4º, 790-B, caput e § 4º e 844, § 2º, todos da CLT.

Pugna, ainda, pela majoração do percentual arbitrado aos honorários sucumbenciais.

Carece-lhe razão.

No tocante a inconstitucionalidade do art. 791-A, o Ministro Roberto Barroso, relator da ADI n. 5766 que tramita no Supremo Tribunal Federal, assim decidiu no dia 10.05.2018:

"(...) 1. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus beneficiários. 2. A cobrança de honorários sucumbenciais do hipossuficiente poderá incidir: (i) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua integralidade; e (ii) sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente a verbas remuneratórias. 3. É legítima a cobrança de custas judiciais, em razão da ausência do reclamante à audiência, mediante prévia intimação pessoal para que tenha a oportunidade de justificar o não comparecimento" (...).

Embora a ação de inconstitucionalidade esteja suspensa em decorrência do pedido de vista do Ministro Luiz Fux, comungo desse mesmo entendimento.

Assim, como a presente ação foi ajuizada em 27.11.2018, na vigência da Lei 13.467/2017, aplicável ao caso o art. 791-A, § 4º da CLT.

Considerando que houve sucumbência recíproca, pois ambas as partes foram sucumbentes com relação aos objetos da causa, cabível o pagamento de honorários advocatícios.

A situação econômica desfavorável do reclamante não impede sua condenação ao pagamento dos aludidos honorários, em razão do disposto no § 4º do artigo 791-A da CLT, verbis:

"Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."

Ressalta-se que a exigibilidade dos honorários sucumbenciais não é suspensa se houver condenação suficiente para o pagamento dessa despesa, porquanto, em conformidade com a dicção do § 4º do artigo 791-A, a suspensão é autorizada apenas em caso de improcedência total das pretensões e não tendo o beneficiário da gratuidade judicial qualquer crédito processual a receber em outro processo, o que não é a hipótese.

Rejeito o pedido de majoração dos honorários sucumbenciais, haja vista que o percentual arbitrado na origem (8%) está dentro dos limites estabelecidos no artigo 791-A da CLT:

"Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".

Destaca-se que os pedidos postulados apresentam baixa complexidade nas matérias discutidas, razão pela qual inexistem motivos para que os honorários advocatícios sejam majorados nesta instância.

Nego provimento ao recurso.

2.2 - RECURSO DA RECLAMADA

2.2.1 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Insurge-se a recorrente em face da sentença que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 3.000,00, pelo atraso na quitação das verbas rescisórias.

Ad argumentandum, requer seja reduzido para R$ 200,00.

Assiste-lhe razão.

Isso porque, a despeito de a reclamada não ter cumprido corretamente com sua obrigação trabalhista quanto à quitação das verbas rescisórias, não se denota que isso tenha causado tamanho constrangimento no autor a ponto de abalar sua dignidade. Inexiste nos autos prova nesse sentido.

Ademais, conforme alegado na defesa e comprovado pelo documento de ID 9a24f28, a reclamada teve deferido seu pedido de processamento de recuperação judicial, o que demonstra que passa por sérias dificuldades financeiras a ocasionar o atraso no pagamento dos haveres rescisórios.

Os ilícitos praticados pela ré se encerram na esfera trabalhista. A lesão havida é de natureza patrimonial e será restabelecida por ocasião do pagamento das verbas deferidas na sentença, acrescidas de correção monetária e juros, além das multas aplicadas.

Logo, não comprovado nenhum fato que demonstre ter o reclamante sofrido violação em seus direitos da personalidade a ensejar a indenização por danos morais (art. 818, I, da CLT c/c art. 373, I, do CPC).

Dou provimento ao recurso, para excluir da condenação o pagamento de indenização por danos morais.

2.2.2 - MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

Irresignada com a condenação ao pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, recorre a reclamada, alegando que não efetuou o pagamento das verbas rescisórias pois está passando por grave crise financeira, tanto que deferida a recuperação extrajudicial.

Não tem razão.

A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT, é devida apenas em caso de pagamento extemporâneo das verbas rescisórias.

É incontroverso que a ré não efetuou o acerto rescisório no prazo legal.

O fato de a empresa ter apresentado pedido de recuperação extrajudicial, homologado judicialmente, não a isenta do pagamento da referida multa, visto que não foi decretada a falência do devedor, inexistindo, portanto, massa falida, de modo que inaplicável a excepcionalidade da regra disposta na Lei n. 11.101/2005 e na Súmula n. 388 do TST.

Nesse sentido, é o entendimento do C. TST, conforme se infere da ementa abaixo transcrita:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Esta Corte tem se posicionado no sentido de que a previsão constante na Súmula nº 388 do TST exclui apenas a massa falida das penalidades previstas nos arts. 467 e 477 da CLT, não abrangendo, portanto, o caso de empresa que se encontra em recuperação judicial. Precedentes. Incidência do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST - Processo: AIRR - 420-33.2016.5.06.0331 Data de Julgamento: 7.3.2018, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 9.3.2018).

Nego provimento.

FUNDAMENTAÇÃO

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão
Acórdão

Participam deste julgamento:

Desembargador André Luís Moraes de Oliveira;

Desembargador Marcio Vasques Thibau de Almeida; e

Desembargador Nery Sá e Silva de Azambuja.

Presente o representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer dos recursos e das contrarrazões e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso do reclamante para condenar a reclamada ao pagamento do salário de julho/2018, abatendo-se o valor já pago (Id 3382558 - Pág. 1), e dar parcial provimento ao apelo da reclamada para excluir da condenação o pagamento da indenização por danos morais, nos termos do voto do Desembargador Nery Sá e Silva de Azambuja (relator).

Campo Grande, 13 de outubro de 2020.

Assinatura

NERY SÁ E SILVA DE AZAMBUJA

Desembargador do Trabalho

Relator

VOTOS
Disponível em: https://trt-24.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1118040716/251002420185240004/inteiro-teor-1118040729